Portal Orzeczeń

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 listopada 2014 roku.

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący SSO Krzysztof Gąsior

Sędziowie SO Ireneusz Grodek

SO Tomasz Ignaczak (spr.)

Protokolant sekr. sądowy Agnieszka Olczyk

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Piotrkowie Trybunalskim Roberta Wiznera

po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2014 roku

sprawy Ł. J.

oskarżonego z art. art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U.Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 4 kk; z art. 62 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U.Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 kk i art. 4 kk

G. S.

oskarżonego z art. 62 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179 poz.1485 z późn. zm.) w zw. z art. 11 § 2 kk, art. 12 kk i art. 4 kk, z art. 62 ust. 1 ustawy za dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179 poz.1485 z późn. zm.) w zw. z art. 4 kk

P. T.

oskarżonego z art. 62 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 11 § 2 kk, art. 12 kk i art. 4 kk

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w Bełchatowie

z dnia 17 lipca 2014 roku sygn. akt II K 795/12

na podstawie art. 437 § 2 kpk i art. 438 pkt 2 kpk uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych Ł. J., G. S. i P. T. i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bełchatowie.

Sygn. akt IV Ka 591/14

UZASADNIENIE

1. Ł. J. został oskarżony o to, że:

I.  w wakacje 2009 r. w K. gm. B. woj. (...) działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił środków odurzających w postaci marihuany w ilości 2 gram nieletniemu D. W. sprzedając je w/w za kwotę łączną 60 złotych , przy przyjęciu , iż czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi

tj. o czyn z art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 4 kk

II.  w okresie od końca września do późnej jesieni 2010 r. w K. , R. i w okolicach D. woj. (...) działając czynem ciągłym wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił środków odurzających w postaci marihuany w ilości nie mniejszej niż 33 gramy małoletniemu P. G. sprzedając je w/w po 30 złotych za gram , przy przyjęciu , iż czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi

tj. o czyn z art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz.1485 z późn. zm.) w zw. z art. 4 kk

III.  w okresie od lipca do grudnia 2009 r. oraz od marca 2010 r. do 28 marca 2011 r. w B. , K. , R. oraz na terenie innych miejscowości położonych w powiecie (...) i (...) woj. (...) działając czynem ciągłym wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał znaczne ilości środków odurzających w postaci marihuany łącznie w ilości nie mniejszej niż 3575 gram oraz amfetaminy nie mniejszej niż 396 gram , które nabył uprzednio od K. B. , D. F. (1) , G. W. , G. S. , P. T. , A. S. (1) , R. K. oraz innych osób , po czym działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił w/w środki innym osobom w tym P. S. , C. Z. , D. K. , J. S. , K. K. , A. S. (1) , Ł. S. (1) , A. S. (2) , M. B. (1) , K. C. , Ł. S. (2) , D. F. (2) , P. C. sprzedając je w porcjach konsumenckich oraz w porcjach hurtowych w ilościach od jednego do kilkuset gram w cenie od 20 do 30 złotych z gram

tj. o czyn z art. 62 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 kk i art. 4 kk

2.G. S. – został oskarżony o to, że:

IV.  w okresie od 2008 r. do 28 marca 2011 r. w K. powiat (...) oraz na terenie innych miejscowości gminy K. woj. (...) działając czynem ciągłym wbrew przepisom ustawy o narkomanii posiadał znaczne ilości środków odurzających w postaci suszu konopi indyjskich - marihuany łącznie w ilości nie mniejszej niż 1030 gram oraz substancji psychotropowych w postaci amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 100 gram, po czym działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił w celu dalszej odsprzedaży Ł. J. nie mniej niż 1000 gram marihuany i 100 gram amfetaminy w cenie średnio 20 złotych za gram marihuany i 18 złotych za gram amfetaminy oraz D. F. (1) marihuany w ilości nie mniejszej niż 30 gram w cenie 20 - 25 złotych za gram

tj. o czyn z art. 62 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z póz. zm. ) w zw. z art. 11 § 2 kk , art. 12 kk i art. 4 kk.

V.  w dniu 11 marca 2012 r. w K. gm. B. woj. (...) wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał środki odurzające w postaci suszu konopi indyjskich w ilości 1,6 grama

tj. o czyn z art. 62 ust 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii 9 Dz. U. Nr 179 poz.1485 z póz. zm.) w zw. z art. 4 kk.

3. P. T. – został oskarżony o to, że:

VI.  w okresie od marca 2010 r. do 26 marca 2011 r. w K.oraz na terenie innych miejscowości gm. K. woj. (...)działając czynem ciągłym wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał znaczne ilości środków odurzających w postaci suszu konopi indyjskich -marihuany w ilości łącznej nie mniejszej niż 1800 gram oraz substancji psychotropowych postaci amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 259 gram , po czym działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił w celu dalszej odsprzedaży w/w ilości środków odurzających i substancji psychotropowych Ł. J.sprzedając mu porcje marihuany liczące od kilku do kilkuset gram w cenie 20-22 zł za gram oraz amfetaminę w porcjach od kilku do kilkudziesięciu gram w cenie 16 zł za gram

tj. o czyn z art. 62 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z póz. zm. ) w zw. z art. 11§ 2 kk, art. 12 kk i art. 4 kk.

Sąd Rejonowy w Bełchatowie wyrokiem z dnia 17 lipca 2014 roku w sprawie sygn. akt II K 795/12:

1)  oskarżonego Ł. J. uznał za winnego dokonania zarzucanego mu czynu z pkt I wypełniającego dyspozycję art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) i przyjmując, że czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi na podstawie art. 59 ust.3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

2)  oskarżonego Ł. J. w ramach zarzucanych mu czynów z pkt II i III uznał za winnego tego, że w okresie od lipca do grudnia 2009 r. oraz od marca 2010 r. do 28 marca 2011 r. w B., K., R. oraz na terenie innych miejscowości położonych w powiecie (...) i (...) woj. (...) działając czynem ciągłym wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał znaczne ilości środków odurzających w postaci marihuany łącznie w ilości nie mniejszej niż 3575 gram oraz amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 396 gram , które nabył uprzednio między innymi od G. S. i P. T. oraz innych ustalonych osób odpowiadających w odrębnym postępowaniu , po czym działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił w/w środki innym osobom w tym: P. S. sprzedając mu 20g amfetaminy za 480 złotych i 25g marihuany za 600 złotych , C. Z. sprzedając mu 130g marihuany za 2600 złotych i następnie łącznie 300g marihuany w kwocie po 22 złote za gram, i 40 g amfetaminy za kwotę 800 złotych, D. K. sprzedając mu 5g marihuany za 140 złotych i następnie łącznie 60 g marihuany po 25 złotych za gram, J. S. sprzedając mu dwa razy po 5g amfetaminy za łączną kwotę 280 złotych i 10 g marihuany za 240 złotych, K. K. sprzedając mu łącznie 250g amfetaminy po 22 złote za gram, A. S. (1) sprzedając mu 5g amfetaminy za 130 złotych i 30g marihuany za 660 złotych, Ł. S. (1) sprzedając mu 5g amfetaminy za 140 złotych, A. S. (2) sprzedając mu łącznie 780g marihuany po 23 złote za gram, M. B. (1) sprzedając mu 5g marihuany za 22 złote za gram, K. C. sprzedając mu 10,2g marihuany za 250 złotych , Ł. S. (2) sprzedając mu 20g marihuany po 30 złotych za gram, D. F. (2) sprzedając mu 25 g marihuany po 30 złotych za gram i 10g marihuany w kwocie po 20 złotych za gram, P. C. sprzedając mu łącznie 70 g marihuany w kwocie po 30 złotych za gram oraz P. G. sprzedając mu 30g marihuany po 30 złotych za gram, a także sprzedał innym ustalonym i nieustalonym osobom łącznie 2064,8g marihuany za 20 złotych za gram i 66g amfetaminy za 16 złotych za gram;

tj. przestępstwa wypełniającego dyspozycję art. 62 ust. 2 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art.11§2 kk w zw. z art. 12 kk i art. 4 §1 kk i na podstawie art. 59 ust 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 11§3 kk i art. 4§1 kk wymierzył mu karę 1(jednego) roku i 10 (dziesięciu ) miesięcy pozbawienia wolności;

3)  na podstawie art. 85kk w zw. z art. 86§1 kk wymierzył oskarżonemu Ł. J. karę łączną 2(dwóch) lat pozbawienia wolności ;

4)  oskarżonego G. S. uznał za winnego dokonania zarzucanych mu czynów z pkt IV i V z tą zmianą w opisie czynu z pkt IV, że w miejsce liczby ,,1030” przyjął ,,1000” i wyeliminował zwrot,, w celu dalszej odsprzedaży” i za to wymierzył mu kary:

–.

–

za czyn z pkt IV wypełniający dyspozycję art. 62 ust. 2 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z póz. zm. ) w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i art. 4§1 kk. na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z póz. zm. ) w zw. z art. 11 § 3 kk i art. 4§1 kk. 1(jednego) roku pozbawienia wolności;

–

za czyn z pkt V wypełniający dyspozycję art.62 ust 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z póz. zm. ) na podstawie art. 62 ust 1 ww. ustawy 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

2)  na podstawie art. 85 kk w zw. z art. 86§1 kk wymierzył oskarżonemu G. S. karę łączną 1(jednego) roku i 2(dwóch) miesięcy pozbawienia wolności;

3)  oskarżonego P. T.w ramach zarzucanego mu czynu z pkt VI uznał za winnego tego, że w okresie od marca 2010 r. do 26 marca 2011 r. w K.oraz na terenie innych miejscowości gm. K. woj. (...)działając czynem ciągłym wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał znaczne ilości środków odurzających w postaci suszu konopi indyjskich -marihuany w ilości łącznej nie mniejszej niż 1500 gram oraz substancji psychotropowych w postaci amfetaminy w ilości nie mniejszej niż 250 gram i w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej sprzedał Ł. J.nie mniej niż 1500 g marihuany po 22 złote za gram i 250g. amfetaminy po 16 złotych za gram,

tj. przestępstwa wypełniającego dyspozycję art. 62 ust. 2 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z póz. zm. ) w zw. z art. 11§ 2 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 4§1 kk. i na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z póz. zm. ) w zw. z art. 11 § 3 kk i art. 4§1 kk. wymierzył mu karę 1(jednego) roku pozbawienia wolności;

4)  na podstawie art. 45§1 kk orzekł od oskarżonych przepadek równowartości korzyści majątkowych osiągniętych z popełnionych przestępstw poprzez zapłatę na rzecz Skarbu Państwa:

–

przez oskarżonego Ł. J. za czyn z pkt I kwoty 60(sześćdziesiąt) złotych i za czyn z pkt 2 (II i III a/o) kwoty (...)(osiemdziesiąt cztery tysiące osiemset siedemdziesiąt dwa) złote;

–

przez G. S. za czyn z pkt IV kwoty (...) (dwadzieścia dwa tysiące czterysta) złotych;

–

przez P. T. za czyn z pkt VI kwoty (...) (trzydzieści siedem tysięcy) złotych;

5)  na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179 poz. 1585 z późn. zm.) orzekł wobec G. S. za czyn z pkt V przepadek i nakazał zniszczenie dowodu rzeczowego w postaci suszu roślinnego szczegółowo opisanego w wykazie dowodów rzeczowych akt Nr 5/273/11 pod pozycją 1 (k-1402);

6)  na podstawie art. 63§1 kk na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym:

–

Ł. J. okres tymczasowego aresztowania od dnia 28.03.2011 roku do dnia 02.12.2011 roku ;

–

G. S. okres zatrzymania w dniu 11.03.2012 roku przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności jest równy jednemu dniowi kary pozbawienia wolności;

7)  zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa z tytułu opłaty kwoty:

–

od Ł. J. i G. S. po 300 (trzysta) złotych;

–

od P. T. 180(sto osiemdziesiąt) złotych ;

oraz od oskarżonych Ł. J., G. S. i P. T. po 100 (sto) złotych z tytułu częściowego zwrotu wydatków, które w pozostałej części przejął na rachunek Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego Ł. J. oraz przez obrońcę oskarżonych G. S. i P. T..

Apelacja obrońcy oskarżonego Ł. J. zaskarżyła wyrok w całości na jego korzyść, zarzucając wyrokowi:

-

obrazę przepisów prawa procesowego mającą wpływ na treść orzeczenia, w szczególności: art. 6 kpk, art. 92 kpk, art. 143 § 1 i 2 kpk, art. 207 1 kpk i art. 410 kpk polegające na wydaniu wyroku na podstawie materiału dowodowego nieznanego obrońcy oskarżonego Ł. J. ( zdeponowanego w kancelarii tajnej), który nie został odtworzony w formie pierwotnej gdyż został przetworzony przez Sąd w formie protokołu, przez co trudno odnieść się do jego faktycznej zawartości, zwłaszcza, że stanowi on część ustaleń faktycznych, a nie został on skutecznie ujawniony w formie, która zagwarantowałaby prawo do obrony materialnej z możliwością odniesienia się do każdego dowodu dopuszczonego w sprawie;

-

ponadto z ostrożności procesowej podniósł zarzuty:



rażącej niewspółmierności ( surowości) orzeczonej kary;



obrazy przepisów prawa karnego materialnego mającej wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 60 § 3 kk poprzez jego niezastosowanie;

W konkluzji obrońca oskarżonego Ł. J. wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie z ostrożności procesowej o złagodzenie wymiaru kary poprzez wymierzenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania albo z zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Apelacja obrońcy oskarżonych G. S. i P. T. zaskarżyła wyrok w całości na ich korzyść, zarzucając wyrokowi:

-

obrazę przepisów prawa procesowego mającą wpływ na treść orzeczenia, w szczególności: art. 5 § 1 i 2 kpk, art. 6 kpk, art. 7 kpk, i art. 410 kpk oraz art. 434 kpk i art. 170 § 1 pkt 2 kpk i art. 396 § 1 i 3 kpk polegające na:



złamaniu zasady bezpośredniości przeprowadzania dowodów, zasady kontradyktoryjności postępowania oraz nadmiernym działaniu z urzędu prowadzącym do utraty bezstronności przez Sąd, pozbawieniu oskarżonych prawa do obrony i w efekcie oparciu wyroku na materiale dowodowym zgromadzonym w sposób sprzeczny z Kodeksem Postępowania Karnego;



niesłusznym oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonych w zakresie przesłuchania świadków K. R., M. B. i lekarza R. E. na okoliczność wiarygodności oskarżonych;

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na treść wyroku polegający na przypisaniu oskarżonym wymienionych w wyroku czynów;

-

ponadto podniósł zarzuty związane z procesowaniem przez Sąd na materiałach poufnych ( ta część apelacji złożona została w (...)

W konkluzji obrońca G. S. i P. T. wnosił co do obu w/w oskarżonych o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie ich od popełnienia zarzuconych im czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Na rozprawie apelacyjnej obaj obrońcy podtrzymywali swoje apelacje. Oskarżony P. T. przyłączył się do apelacji swojego obrońcy. Oskarżeni Ł. J. i G. S. nie stawili się na rozprawę apelacyjną.

Prokurator na rozprawie apelacyjnej wnosił o nieuwzględnienie obu apelacji i o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacje okazały się zasadne i w wyniku ich rozpoznania doszło do konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku co do oskarżonych Ł. J., G. S. i P. T. i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania.

Przy rozpoznawaniu sprawy doszło bowiem do naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku powodując, że wyrok ten jest co najmniej przedwczesny. Naruszone zostały bowiem przepisy art. 6 kpk, art. 207 § 1 kpk, art. 393 § 1 kpk, art. 394 § 2 kpk art. 410 kpk,. Ponadto, skoro nie został spełniony wynikający z art. 410 kpk wymóg wyrokowania tylko na podstawie tych okoliczności, które były ujawnione na rozprawie głównej, to doszło do naruszenia wyrażonej w art. 7 kpk zasady kształtowania przekonania Sądu meriti na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, bo Sąd Rejonowy w procesie decyzyjnym opierał się także na dowodach nie wprowadzonych legalnie do procesu. Powyższe uchybienia zostaną szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia.

Przechodząc do konkretów, Prokurator przedstawił Sądowi Rejonowemu – oprócz dowodów wymienionych w akcie oskarżenia – dowody poufne, zdeponowane w kancelarii tajnej. Materiałów tych, zapisanych na nośnikach informacji w postaci płyt DVD , nie udało się odtworzyć w kancelarii tajnej Sądu Rejonowego w Bełchatowie z przyczyn technicznych. Opisuje to Sąd Rejonowy w utajnionej części uzasadnienia, ale nie trzeba się do niej uciekać, aby otworzyć tą niecodzienną sytuację, jej ślady zawarte są bowiem w jawnych aktach głównych. I tak:

-

z pisma informatyka sądowego wynika, że z uwagi na zapisanie tych materiałów w formacie, który nie może być odtworzony przez dostępną na komputerze znajdującym się w kancelarii tajnej Sądu Rejonowego w Bełchatowie aplikację ( o nazwie (...)), nie mogło dojść do ich odtworzenia ( byłoby to możliwe gdyby wytwórca materiałów zmienił format plików na akceptowalny przez aplikację (...) ) – vide k. 1597;

-

dalej okazało się, że taka sytuacja dotyczy wszystkich kancelarii tajnych na terenie całego okręgu Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim, w tym również samego Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim, gdyż we wszystkich tych kancelariach zainstalowana jest ta sama aplikacja (...) do odtwarzania plików audiowizualnych – vide k. 1726;

-

Sąd Rejonowy wystąpił do wytwórcy materiałów o zdjęcie z nich klauzuli „poufne” i spotkał się z odmową ( k. 1725);

-

Sąd Rejonowy wystąpił więc o umożliwienie zainstalowania na komputerze znajdującym się w kancelarii tajnej Sądu Rejonowego w Bełchatowie aplikacji umożliwiającej odtwarzanie tych plików ( poprzez „użyczenie” programu z Komendy Wojewódzkiej Policji w Ł. i zainstalowanie go przez uprawnionego pracownika – vide k. 1741), ale okazało się to niemożliwe z przyczyn podanych w piśmie pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych, który wskazał na prozaiczną, ale niemożliwą do przezwyciężenia przeszkodę techniczną nie pozwalającą na instalowanie nowych aplikacji na komputerach w kancelarii tajnej – otóż w myśl obowiązujących przepisów są one pozbawione dysków twardych ( vide k. 1743). Jednak pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych zaproponował w tym piśmie dwa rozwiązania tej sytuacji – z żadnej z nich nie skorzystano, o czym szerzej za chwilę;

-

Sąd Rejonowy zwrócił się więc do Komendanta Wojewódzkiego Policji w Ł. o umożliwienie przeprowadzenia rozprawy w jednym z pomieszczeń KWP z udziałem sędziego, protokolanta i stron procesu i odtworzenie w ich obecności na tej rozprawie tych materiałów ( k. 1744) – i spotkał się z odmową, gdyż obowiązujące przepisy określają katalog osób, które mogą zostać dopuszczone do stanowisk w KWP umożliwiających odtworzenie tych materiałów i o ile przewidują obecność sędziego lub prokuratora, to nie pozwalają na dopuszczenie do nich innych poza prokuratorem stron procesu o ile strony te nie mają uprawnień do dostępu do informacji niejawnych na poziomie najwyższej klauzuli dla której dedykowane jest stanowisko ( k. 1753);

-

ostatecznie Komendant Wojewódzki Policji w Ł. wyraził zgodę na odsłuchanie materiałów niejawnych w strefie bezpieczeństwa w/w komendy jedynie przez Sędziego – vide k. 1728 ( i).

Sędzia orzekający w sprawie z możliwości tej skorzystał, osobiście udał się do Komendy Wojewódzkiej Policji w Ł., korzystając ze znajdujących się tam stanowisk materiały odtworzył i własnoręcznie spisał „protokół” z odtworzenia tych materiałów, nakazał umieszczenie dwóch takich „protokołów” w kancelarii tajnej ( (...)i (...)), po czym już w Sądzie Rejonowym w Bełchatowie w kancelarii tajnej na odbywającej się w niej rozprawie w dniu 8 maja 2014 roku ujawnił tak sporządzone „protokoły” stronom ( (...)).

Dodajmy, że oskarżeni G. S. i P. T. oraz ich obrońca od początku kategorycznie domagali się bezpośredniego dostępu do pierwotnej formy materiałów niejawnych ( k. 1538 i k. 1590) i kategorycznie sprzeciwiali się ujawnieniu tych dokumentów poufnych w trybie art. 394 § 2 kpk oraz takiej formie procedowania polegającej na „wydelegowaniu” się do oględzin tych materiałów jedynie przez Sędziego ( k. 1719, k. 1751, k. 1752, k. 1759).

Zdaniem Sądu Okręgowego Sąd Rejonowy postępując w ten sposób doprowadził do nieznanej i nieprzewidzianej de lege lata formy ujawniania dowodów – tym samym tak naprawdę nie ujawnił ich na rozprawie. Tymczasem sposób postępowania z materiałami niejawnymi w formie nagrań audiowizualnych został już wypracowany przez orzecznictwo Sądu Najwyższego i Sądów powszechnych.

Przypomnijmy, że przepis art. 410 kpk określa, że podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. To, co w istocie zrobił Sąd Rejonowy, to sporządzenie słownego przekładu zapisów na płytach DVD, które tym różniły się od stenogramów, że zostały własnoręcznie sporządzone przez Sędziego, który miał ( jako jedyny w tym procesie) możliwość bezpośredniego kontaktu z tym materiałem. Tymczasem zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, pr zekłady słowne zapisów dźwięków (rozmów) nie stanowią samoistnego ani pierwotnego dowodu, na którym Sąd może poprzestać, nawet jeśli takie jest żądanie stron ( a tym bardziej w sytuacji, z którą mieliśmy do czynienia w niniejszym procesie, w którym strony domagały się bezpośredniego zapoznania z tymi materiałami dowodowymi). Przekłady te mogą zostać wprowadzone do procesu, ale obok treści zarejestrowanych (utrwalonych dźwiękowo) rozmów. Ich odtworzenie, a więc ujawnienie zgodnie z wymogiem art. 410 kpk, następuje na rozprawie, co musi, zgodnie z dyspozycją art. 143 § 1 pkt 7 kpk, znaleźć odzwierciedlenie w treści protokołu. Wskazany przepis określa jednak tylko konieczny sposób ujawnienia tego dowodu. Natomiast podstawę normatywną jego wprowadzenia (dopuszczenia) do postępowania karnego stanowi art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.). Określa on, że do materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej (np. z podsłuchu treści rozmów telefonicznych) stosuje się odpowiednio art. 393 § 1 zd. 1 kpk Odpowiednie stosowanie tego przepisu oznacza, że wolno odsłuchiwać na rozprawie treść tych rozmów. Ich dźwiękowy zapis stanie się okolicznością (materią dowodową), o której mowa w art. 410 kpk (art. 7 kpk). Upoważnienie do odpowiedniego stosowania art. 393 § 1 zd. 1 kpk rozciąga się na prawo również odpowiedniego stosowania art. 394 § 2 kpk, tzn. do ujawnienia (zaliczenia do materiału dowodowego) bez odsłuchania treści owych rozmów, jeśli żadna z obecnych stron się temu nie sprzeciwia . Czynności tej, czyli zaliczenia w poczet dowodów zapisu dźwiękowego rozmów przez odsłuchanie (odtworzenie) albo bez odsłuchania ( w razie spełnienia warunków z art. 394 § 2 kpk), nie wolno zastąpić odczytaniem przekładów słownych ( por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z 2008-06-10, III KK 30/08, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa rok 2008, Nr 8, poz. 65, str. 54, oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku - II Wydział Karny z 2013-10-17, II AKa 208/13, opubl: www.orzeczenia.ms.gov.pl., podobnie Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 3 października 2005 r., II AKa 218/05).

W świetle powyższych uwag jasne jest, że przeprowadzenie „dowodu” z ujawnienia stronom „protokołu” z odtworzenia sobie materiałów niejawnych przez Sędziego nie czyniło zadość wymogom wynikającym z art. 410 kpk w zw. z art. 393 § 1 kpk i 143 § 1 pkt 7 kpk.

Dokument, który Sędzia wytworzył osobiście bezpośrednio zapoznając się z materiałami niejawnymi w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Ł. nie był „protokołem” w rozumieniu przepisów Kodeksu Postępowania Karnego, nie tworzył żadnej nowej jakości i nie stanowił żadnego nowego czy innego dowodu. Była to w istocie rzeczy własnoręczna notatka urzędowa z osobistego zapoznawania się przez Sędziego z materiałem niejawnym, której treścią Sędzia podzielił się ze stronami procesu ( i chwała mu za to), ale która nie mogła zastąpić i nie zastąpiła pierwotnego dowodu, utrwalonego na płytach DVD. Nie można było obchodzić w/w reguł procesowych przez dokonywanie swoistych „oględzin” tych nagrań, albowiem z treści art. 207 § 1 kpk wynika, że oględzinom podlegają osoby, miejsca i rzeczy. Zatem Sąd mógł dokonać oględzin krążka plastiku, jakim jest płyta DVD, ale treści zawarte na tej płycie stanowią samoistny dowód o charakterze pierwotnym i powinny być bezpośrednio ujawniane na rozprawie. Naruszony został więc również przepis art. 207 § 1 kpk .

To, że oskarżony Ł. J.i jego obrońca wyrazili zgodę na ujawnienie w/w dowodów bez odczytywania, a pozostali oskarżeni i obrońcy zgodzili się na ujawnienie tych dowodów za wyjątkiem tych, które dotyczą G. S.i P. T., w tej konkretnej sytuacji procesowej nie oznaczało, że Sąd Rejonowy mógł je ujawnić w trybie art. 394 § 2 kpk tylko co do oskarżonego Ł. J.( dlatego zaskarżony wyrok należało uchylić również co do jego osoby). Zgodnie bowiem z art. 394 § 2 zd. II kpk nie można ujawnić w tym trybie dokumentów, jeżeli „ którakolwiek ze stron” wnosi o odczytanie. Poprzez odpowiednie zastosowanie art. 392 § 2 kpk należy przyjąć, że sprzeciw strony co do takiej formy ujawniania dowodu nie wiązałby Sądu tylko w sytuacji, w której dowód ten sprzeciwiającej się strony nie dotyczy. Tymczasem dowody, o które chodzi w sprawie, a których słowne przekłady dokonane osobiście przez Sędziego znajdują się w kancelarii tajnej pod nr (...)i (...), dotyczą nie tylko oskarżonego Ł. J., ale również oskarżonych G. S.i P. T.( jednego bezpośrednio, a drugiego pośrednio, poprzez wpływ na (...)). Zatem sprzeciw pozostałych oskarżonych ( zwłaszcza tego oskarżonego, którego dowód dotyczył bezpośrednio) spowodował, że nie wolno było zastosować trybu ujawnienia dowodów określonego w art. 394 § 2 kk, albowiem dowodu tego nie da się rozdzielić na część dotyczącą oskarżonego Ł. J.i część dotyczącą drugiego z oskarżonych ( jest to co do nich dowód „niepodzielny”). Tym samym nie wolno było uznać tego dowodu za ujawniony na rozprawie nawet w stosunku do Ł. J.( nie przewiduje tego konstrukcja art. 394 § 2 kpk). Dlatego Sąd Rejonowy naruszył również dyspozycję art. 394 § 2 kpk.

Co do wszystkich trzech oskarżonych naruszona została dyspozycja art. 6 kpk , albowiem pozbawiono ich realnego prawa do obrony materialnej. Znamienne jest, że w w/w prejudykatach Sądy drugiej instancji ( a także Sąd Najwyższy) wydawały orzeczenia kasatoryjne mimo, że strony miały bezpośrednią możliwość zapoznania się z materiałami niejawnymi i zapoznały się z nimi ( tylko nie zostały one ujawnione na rozprawie w odpowiednim trybie). W analizowanej sprawie doszło do jeszcze dalej idącego naruszenia prawa karnego procesowego – strony, a konkretnie oskarżeni G. S. i P. T. oraz ich obrońca, zostali w ogóle pozbawieni możliwości bezpośredniego zapoznania się tymi dowodami, chociaż bardzo tego chcieli. W sposób ewidentny naruszono prawo do obrony tych oskarżonych – przecież po bezpośrednim zapoznaniu się z materiałem niejawnym mogli kwestionować sposób jego interpretacji zaproponowany przez Sędziego w sporządzonych przez niego notatkach ( nazywanych protokołami), mogli wskazywać na inny sens, inny kontekst, mogli zauważyć niuanse, które umknęły uwadze zapoznającego się z tym materiałem Sędziego. Zresztą część apelacji obrońcy G. S. i P. T. złożona w kancelarii tajnej na taką linię obrony wskazuje ( nie będzie to tu szczegółowo omawiane, albowiem byłoby to przedwczesne – art. 436 kpk). Naruszenie prawa do obrony materialnej nastąpiło również w stosunku do oskarżonego Ł. J.. Co prawda przyznawał się on do zarzuconych mu czynów, ale zasada confessio est regina probationum charakterystyczna była dla procesu inkwizycyjnego i we współczesnym prawie karnym nie może już prowadzić do wyłączenia obowiązywania innych zasad procesowych, w tym gwarancji procesowych. Poza tym znany jest fakt, iż niekiedy dochodzi do fałszywego samooskarżenia ( w tym kierunku idzie linia obrony oskarżonych G. S. i P. T.) – i chociażby dlatego wyrok należało uchylić również co do oskarżonego Ł. J.. Sąd meriti powinien bowiem rozważać również wersję fałszywego samooskarżenia Ł. J., gdyż taka jest linia obrony pozostałych oskarżonych, którą należy zweryfikować. Poza tym oskarżony w każdej chwili może wycofać się z przyznawania się do winy – obrońca oskarżonego Ł. J. zarzucił wyrokowi naruszenie prawa do obrony i naruszenie zasady bezpośredniości ( i miał rację) oraz wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku. Skoro podnoszone w apelacji uchybienia rzeczywiście miały miejsce, to Sąd Okręgowy nie może udawać, że ich nie dostrzega tyko dlatego, że oskarżony Ł. J. dotychczas przyznawał się do winy.

Powyższe uchybienia miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku, albowiem Sąd Rejonowy poczynił na podstawie omawianych ( nieujawnionych na rozprawie ) materiałów niejawnych ustalenia faktyczne ( zawarte w części uzasadnienia zaskarżonego wyroku sporządzonej w kancelarii tajnej – (...)), oraz prowadził na tej podstawie ocenę dowodów. W istocie rzeczy mieliśmy do czynienia w tej sprawie z dowodem z pomówienia oskarżonego Ł. J.oraz z dowodami niejawnymi – w praktyce to są prawie wszystkie kluczowe i istotne dowody bezpośrednie ( oprócz nich znamienne były jeszcze zeznania D. F. (1)i D. W., tyle, że D. F. (1)nie zeznaje bezpośrednio na okoliczności czynów zarzuconych oskarżonym, tylko pośrednio wzmacnia ogólną tezę o tym, że oskarżeni byli dilerami narkotyków, zaś D. W.również nie był bezpośrednim świadkiem czynów zarzuconych w akcie oskarżenia G. S.i P. T., tylko „,świadkiem ze słuchu”). Dlatego tak ważne są dowody niejawne – bez nich jedynym istotnym dowodem oskarżenia dotyczącym bezpośrednio czynów zarzuconych G. S.i P. T.stanie się pomówienie przez współoskarżonego Ł. J.. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego do dowodu z pomówienia należy podchodzić z dużą ostrożnością, dążąc do jego weryfikacji i potwierdzenia przez inne źródła dowodowe. Nie sposób obecnie ustalić i ocenić jak zostałby oceniony przez Sąd I instancji pozostały, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy obciążający oskarżonych, gdyby poza polem rozważań Sądu Rejonowego pozostały omawiane, wadliwie wprowadzone do procesu dowody. Dowody, które nie zostały właściwie ( legalnie) ujawnione w toku postępowania, nie mogą być przedmiotem ocen i podstawą czynienia ustaleń faktycznych ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku - II Wydział Karny z 2013-10-17, II AKa 208/13, opubl: www.orzeczenia.ms.gov.pl). Tymczasem Sąd a quo dowody te poddał ocenie, a na ich podstawie poczynił bardzo istotne w niniejszej sprawie ustalenia faktyczne. Dlatego należało uznać, że obraza w/w przepisów Kodeksu Postępowania Karnego nie tylko mogła, jak tego wymaga przepis art. 438 pkt 2 kpk, ale w istocie miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Skala tych uchybień oraz ich waga ( naruszone zostały podstawowe normy gwarancyjne takie jak prawo do obrony materialnej i zasada bezpośredniości) powodują, że Sąd Okręgowy musiał uchylić zaskarżony wyrok co do oskarżonych Ł. J., G. S. i P. T. i przekazać z w tym zakresie sprawę do ponownego rozpoznania ( jest to rozstrzygniecie zgodne z powoływaną powyżej linią orzeczniczą Sądu Najwyższego i Sądów Apelacyjnych w analogicznych sprawach).

Oczywiście czytelnik tego uzasadnienia może zadać w tym miejscu pytanie, co miał Sąd Rejonowy w takiej patowej sytuacji zrobić ?. Zdaniem Sądu Okręgowego sytuacja wcale nie była „patowa”, choć niewątpliwie bardzo trudna ( trzymając się ten nomenklatury, był to już szach, ale jeszcze nie mat). Były co najmniej cztery rozwiązania tej sytuacji, z których co najmniej trzy musiały być znane Sądowi Rejonowemu, gdyż znajdują się w aktach sprawy. Dwa z nich zaproponował pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych, trzecie zaproponował obrońca, czwarte nasunęło się Sądowi Okręgowemu samo ( zwłaszcza w kontekście rozbrajającej szczerości i bezradności prokuratora, który na rozprawie wprost stwierdził, że „ nie ma pomysłu na odtworzenie tego materiału” – vide k. 1751). I tak:

-

po pierwsze, istniała możliwość zorganizowania tymczasowej specjalnej strefy ochronnej w Sądzie Rejonowym w Bełchatowie, w której możliwe byłoby przeprowadzenie procesowego odtwarzania nagrań z wykorzystaniem stanowiska odtwarzania zorganizowanego przez wytwórcę materiałów niejawnych KWP w Ł. ( rozwiązanie zaproponowane w piśmie znajdującym się na k. 1743). Wadą tego rozwiązania jest to, że utrudniłoby to pracę całego Sądu z uwagi na rygory związanie z tworzeniem takiej strefy, aczkolwiek nie są to problemy, których nie dałoby się przezwyciężyć, o czym najlepiej świadczy znany Sądowi Okręgowemu z urzędu fakt, że obecnie tego typu proces toczy się w Sądzie Rejonowym w Radomsku ( na skutek zaleceń zawartych w przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 18 grudnia 2012 roku w sprawie IV Ka 665/12 materiały niejawne są odtwarzane na sali rozpraw po uprzednim zorganizowaniu strefy bezpieczeństwa i przeniesieniu na tą salę komputera i wszystkich materiałów z kancelarii tajnej ) – i jakoś pracy Sądu to nie paraliżuje;

-

po drugie, istniała możliwość zwrócenia się do odpowiedniej jednostki policji lub innej dysponującej uprawnieniami ( pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych sugerował Instytut Ekspertyz Sądowych, aczkolwiek w pierwszej kolejności zasadne byłoby zwrócenie się do KWP w Ł., która te materiały wytworzyła ) o dokonanie konwersji otrzymanych materiałów dowodowych w postać audio możliwą do odtworzenia z wykorzystaniem otrzymanego przed Sądy Okręgu Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z Ministerstwa Sprawiedliwości systemu operacyjnego (...) wersja 1.0. ( rozwiązanie proponowane w piśmie znajdującym się na k. 1743). Na techniczną możliwość dokonania takiej konwersji wskazuje też notatka urzędowa sporządzona przez informatyka sądowego ( k. 1597). W praktyce rzecz sprowadza się do zapisania tych plików z rozszerzeniem z którym współdziałała będzie aplikacja (...). Wadą tego rozwiązania jest to, że Sąd nie mógłby się o taką konwersję zwracać bezpośrednio, tylko za pośrednictwem wytwórcy materiałów ( prokuratury i KWP w Ł.) – ale to również nie jest przeszkoda, której nie dałoby się przezwyciężyć;

-

po trzecie, w razie uznania, że nie ma możliwości odtworzenia tych materiałów, należało procedować tak, jakby ich nie było i nie brać ich pod uwagę w procesie wyrokowania, bo wyrok nie może się opierać na dowodach nieujawnionych na rozprawie ( w tym nie dających się ujawnić). O taką decyzję wnosił obrońca ( k. 1751) – to rozwiązanie, choć nie pozbawione uroku, wydaje się być póki co jednak przedwczesne;

-

po czwarte, można było rozważyć zastosowanie dyspozycji art. 397 § 1 kpk i zlecić prokuraturze usunięcie istotnego braku postępowania przygotowawczego poprzez dokonanie w określonym terminie konwersji otrzymanych materiałów dowodowych w postać audio możliwą do odtworzenia z wykorzystaniem otrzymanego przed Sądy z Ministerstwa Sprawiedliwości systemu operacyjnego (...) wersja 1.0. pod rygorem określonym w art. 397 § 4 kpk ( w razie nieusunięcia tego braku należało pominąć te nieujawnione materiały w procesie wyrokowania). Przedstawienie przez prokuratora dowodów w formie niemożliwej do odtworzenia przed Sądem ( mimo, że prokurator powinien znać zasady i przepisy dotyczące funkcjonowania kancelarii tajnej w Sądzie i powinien wiedzieć, jakie instrumenty dostarczyło do tych kancelarii Ministerstwo Sprawiedliwości) stanowi istotny brak postępowania przygotowawczego. Prokurator powinien przedstawić dowody w takiej formie, która będzie możliwa do odtworzenia w Sądzie. Wskazać należy na orzecznictwo zapadające w analogicznej sytuacji związanej z dostarczaniem przez prokuraturę akt zawierających nieczytelne protokoły – przecież wówczas w praktyce stosowano art. 345 kpk ( por. post. SN z 18.12.1979 r., Z 39/79, OSNKW 1980, Nr 3, poz. 30, z glosami W. Kubali, NP 1981, Nr 3, s. 172-175 oraz J. Nelkena, NP 1981, Nr 4, s. 148-151; post. SA w Krakowie z 6.10.1993 r., II AKz 277/93, KZS 1993, Nr 10, poz. 33). W niniejszej sytuacji nie mamy do czynienia z protokołem, tylko z plikiem zawierającym nagranie audio, ale istota sprawy sprowadza się do tego samego – nie można odtworzyć treści tego dokumentu. W dodatku wada ta, zgodnie z dyspozycją art. 397 § 1 kpk, ujawniła się dopiero na rozprawie, co czyni tym bardziej zasadnym zastosowanie tego przepisu. Sąd Okręgowy wskazuje, że to rozwiązanie uznałby za najbardziej trafne będąc na miejscu Sądu Rejonowego i stwierdzając na rozprawie, jaką to „niespodziankę” przygotował prokurator przedstawiając nie dające się odtworzyć dowody ( a potem wygłaszając zdanie, że „ nie ma pomysłu na odtworzenie tego materiału”).

Pozostałe argumenty zawarte w apelacjach nie będą rozważane, albowiem wobec uchylenia wyroku do ponownego rozpoznania z przyczyn opisanych powyżej byłoby to przedwczesne ( art. 436 kpk).

Należy jedynie zasygnalizować (odnoście argumentów obrońcy Ł. J.podniesionych z „ostrożności procesowej”, związanych z nadzwyczajnym złagodzeniem kary), że jednym z warunków umożliwiających zastosowanie obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o przepis art. 60 § 3 kk jest to, by sprawca przestępstwa współdziałał (w rozumieniu przepisów zawartych w rozdziale II Kodeksu Karnego) przy popełnieniu przypisanego mu czynu, którego dotyczyć ma nadzwyczajne złagodzenie kary, z co najmniej dwiema osobami ( postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z 2007-01-23, III KK 476/06 opubl: Legalis). Natomiast ujawnianie przez oskarżonego okoliczności jakiś innych przestępstw ( obrońca powołuje się na ujawnienie czynów G. S.i P. T.w tym postępowaniu oraz na inne procesy oskarżanego, w których współpracował z wymiarem sprawiedliwości ) mogłoby mieć znaczenie przy zastosowaniu instytucji z art. 60 § 4 kk – ale w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o stosowaniu art. 60 § 4 kk, skoro prokurator z takim wnioskiem nie wystąpił. W art. 60 § 4 kk przewiduje się jedynie fakultatywną możliwość zastosowania wobec sprawcy przestępstwa instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, o czym ostatecznie decyduje Sąd, jeżeli sprawca jakiegokolwiek przestępstwa, niezależnie od wyjaśnień złożonych w swojej sprawie, ujawnił przed organem ścigania, a ponadto przedstawił istotne okoliczności, nieznane dotychczas temu organowi, przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności (a więc przestępstwa poważnego o wysokim stopniu społecznej szkodliwości). Jest to ogólna podstawa upoważniająca Sąd do zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, która różni się dość znacznie pod względem formalnym od pozostałych podstaw o charakterze fakultatywnym, gdyż jej zastosowanie jest uzależnione od inicjatywy prokuratora w tym względzie, który musi złożyć stosowny wniosek do Sądu. Sąd na podstawie art. 60 § 4 KK nie może zastosować wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary z własnej inicjatywy.

Ponadto Sąd Okręgowy z urzędu wskazuje na zastosowanie błędnej kwalifikacji prawnej przez Sąd Rejonowy ( sugerowane zmiany będą zmianami na korzyść oskarżonych, więc Sąd Rejonowy weźmie je pod uwagę przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, gdyż zasada reformationis in peius będzie na to zezwalała).

Po pierwsze, posiadanie środków odurzających i psychotropowych, penalizowane przez art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) jest współukaranym czynem uprzednim w stosunku do następnego odpłatnego udzielenia tych samych środków innym osobom penalizowanego przez art. 59 ust. 1 w/w ustawy. Owszem, można powołać się w opisie czynu na tą okoliczność ( że najpierw sprawca posiadał dużą ilość narkotyku, a potem poporcjował go i sprzedał wielu osobom, bo jest to opis oddający rzeczywisty obraz czynu i jego społeczną szkodliwość), to jednak nie powinno to znajdować odbicia w kwalifikacji prawnej. Zaproponowana kwalifikacja ( kumulatywne skazanie z art. 62 ust. 2 i z art. 59 ust. 1 w/w ustawy) byłaby możliwa tylko wtedy, gdyby sprawca działając ze z góry powziętym zamiarem najpierw posiadał inny narkotyk ( i tego nie sprzedawał, tylko np. sam używał, albo nie zdążył jeszcze sprzedać), a niezależnie od tego sprzedawał inny narkotyk. Tymczasem Sąd Rejonowy ustalił, że te same substancje narkotyczne, które sprawcy najpierw posiadali, następnie odsprzedawali ( co do Ł. J.wprost wynika to nawet z opisu czynu). W takim układzie Sąd nie powinien w kumulatywnej kwalifikacji powoływać art. 62 ust. 2 w/w ustawy, a tym samym zbędne było powoływanie art. 4 § 1 kk ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu - II Wydział Karny z 2012-06-27, II AKa 183/12, opubl: www.orzeczenia.ms.gov.pl, oraz wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu - II Wydział Karny z 2012-06-27, II AKa 182/12, opubl: www.orzeczenia.ms.gov.pl., wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2005.11.17 w sprawie sygn. akt II AKA 288/05, opubl. OSA rok 2006, nr 5, poz. 26, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi - II Wydział Karny z 2012-10-26, II AKa 72/12 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 15.01.2009 r., II A Ka 294/08. Podobnie wypowiedział się T. Srogosz w komentarzu do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (Krótkie Komentarze Becka Wyd. C.H.Beck str. 427), i autorzy komentarza do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii K. Łucarz i A. Muszyńska (Praktyczne Komentarze Oficyna Wolters Kluwer Business str.546v).

Po drugie, należało rozważyć, czy w miejsce trzech czynów zarzuconych Ł. J. nie przypisać mu jednego czynu ciągłego. Sąd Rejonowy częściowo poszedł w tym kierunku ( w miejsce czynów zarzuconych w pkt II i III aktu oskarżenia skazał go za jeden czyn ciągły), ale odrębnie skazał tego oskarżonego za czyn zarzucony mu w pkt I aktu oskarżenia. Tymczasem trudno zrozumieć, dlaczego oskarżony miał mieć jeden z góry powzięty zamiar co do zachowań przypisanych mu w pkt 2 zaskarżonego wyroku i w tym samym czasie odrębny zamiar popełnienia czynu przypisanego mu w pkt 1 wyroku. Co prawda czyny te są różnie kwalifikowane, ale przecież nie stanowi to przeszkody w przypadku przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego. Jeżeli sprawca miał z góry powzięty zamiar w ustalonym okresie czasu odpłatnego udzielania narkotyków i robił to w krótkich odstępach czasu, a co do jednego ze swoich licznych klientów miał świadomość jego małoletniości, to dalej jest to jeden czyn ciągły. Należało więc rozważyć skazanie Ł. J. za jeden czyn ciągły kwalifikowany z art. 59 ust. 1 w/w ustawy i art. 59 ust. 2 i 3 w/w ustawy w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk ( a w opisie czynu ująć małoletniość jednego z klientów). Przypisanie czynu zarzuconego oskarżonemu Ł. J. w pkt I aktu oskarżenia jako odrębnego przestępstwa, nie wchodzącego w skład czynu ciągłego, wymaga ustalenia, że akurat co do D. W. oskarżony nie miał z góry powziętego zamiaru i że był to swoisty eksces w jego działalności.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy Sąd Rejonowy:

-

przesłucha ponownie oskarżonych Ł. J., G. S. i P. T.;

-

rozważy dopuszczenie dowodu z zeznań świadków K. R., M. B. i lekarza R. E. na okoliczności wskazane w apelacji obrońcy oskarżonych G. S. i P. T.;

-

ujawni na rozprawie dowody opatrzone klauzulą poufności, a problem związany z zapisaniem tych materiałów na płytach DVD w formacie niemożliwym do odczytania przez aplikację (...) wersja 1.0. zainstalowaną na komputerze w kancelarii tajnej rozwiąże stosując jeden z kilku zaproponowanych w tym uzasadnieniu sposobów, a gdyby okazało się, że dowodów tych nie da się ujawnić w żaden sposób ( co jest bardzo mało prawdopodobne, przecież technicznie jest to możliwe), to wówczas przy wyrokowaniu nie będzie brał tych materiałów pod uwagę;

-

przy wyrokowaniu będzie miał na uwadze zawarte w tym uzasadnieniu rozważania prawne związane z kwalifikacją prawną zarzuconych i przypisanych czynów i:



jeżeli dojdzie do wniosku, że oskarżeni popełnili zarzucone im czyny, wyeliminuje z dyspozycji czynu III zarzuconego Ł. J., czynu IV zarzuconego G. S. i z czynu VI zarzuconego P. T. dyspozycję art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( Dz. U. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.);



rozważy przypisanie oskarżonemu Ł. J. w miejsce trzech zarzuconych przestępstw jednego czynu ciągłego kwalifikowanego z art. 59 ust. 1 w/w ustawy i art. 59 ust. 2 i 3 w/w ustawy w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk – o ile nie ustali, że co do sprzedaży narkotyku D. W. nie zachodził jakiś odrębny zamiar ( tylko wówczas można ujmować ten czyn oddzielenie, ale wymaga to wykazania, że z góry powzięty zamiar, o jakim mowa w pkt 2 zaskarżonego wyroku nie obejmował transakcji zawartej z D. W. w wakacje 2009 roku);

jeżeli dojdzie do sporządzenia uzasadnienia wyroku ( i jeżeli dojdzie w tym wyroku do skazania Ł. J.), odniesie się w nim do wniosków obrońcy oskarżonego Ł. J. związanych z nadzwyczajnym złagodzeniem kary, mając na uwadze wytyczne zawarte w niniejszym uzasadnieniu;

co do przeprowadzania pozostałych dowodów rozważy skorzystanie z dyspozycji art. 442 § 2 kpk ( Sąd Okręgowy nie widzi potrzeby powtarzania postępowania dowodowego w pozostałym zakresie i jeżeli nie ujawnią się jakieś nowe okoliczności, Sąd Rejonowy nie powinien tego robić).

Wobec powyższego orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku.