Portal Orzeczeń

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 669/23

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Tomaszowie Mazowieckim z dnia 26.04.2023r. wydany w sprawie II K 151/22

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☒

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

J. M. (1)

Przeciętny miesięczny dochód przypadający na jednego członka gospodarstwa domowego oskarżonego w roku 2020 wyniósł 844,24 zł.

Oskarżony J. M. (1) w dokumencie (...) za rok 2020r. wykazał przychód objęty ryczałtem w wysokości 7200 zł., a za rok 2021 – 7080 zł.

Bilans firmy oskarżonego sporządzony na datę 31.12.2020r. wykazał kwotę 1.325.254,58 zł. jako aktywów i tyleż samo po stronie pasywów, a na datę 31.12.2021r. kwotę 1.195.960,96 zł. aktywów i taka sama pasywów. Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 01.01.2020r. do 31.12.2020r. wykazał natomiast stratę w wysokości 333.970,79 zł., a na koniec 2021r. zysk w wysokości 127.817,46 zł.

Oskarżony jest ojcem rocznego syna L., który cierpi na dystrofię twarzowo-czołową na tle wady genetycznej z kraniosynostozą czołową i inne schorzenia. Dziecko wymaga opieki kardiologicznej, stałej intensywnej rehabilitacji, intensywnej terapii neorologopedycznej, rekonstrukcji neurocjirurgicznej i innych.

- zaświadczenie Wójta Gminy R. z dnia 22.07.2022r.

-kopia zeznania (...) za 2020r. i za 2021r.,

-kopia bilansów,

-kopia Rachunków zysków i strat;

- zdjęcie aktu urodzenia dziecka, kopia dokumentu z dnia 19.07.2022r. (...) Centrum (...) w K. zalecenia z wizyty neurochirurgicznej;

k. 4212,

k. 4254,

k.3774,3823;

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

J. M. (1)

-dowód niewinności oskarżonego;

-reklama produktu „krem znieczulający do dermarollerów S. (...) (...)”,

-publikacja autorstwa S. S. - glossa do wyroku TS z dnia 07.12.2017r. C-329/16;

k.4246,

k.4247-4253;

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1.

- wszystkie j.w. z punktu 2.1.1.1.,

- wskazane powyżej dokumenty związane z dochodem w gospodarstwie domowym oskarżonego i sytuacją finansową jego firmy w latach 2020-2021 przekonują, pomimo bowiem tego, iż załączone: zeznanie (...), rachunek zysków i strat oraz bilans, nie noszą żadnych dodatkowych oznaczeń związanych z danymi firmy tj. pieczęci określonych organów, potwierdzenia złożenia do odpowiednich organów etc. - to zważywszy na niewątpliwe „tąpnięcie” w interesach spółki (...) związane choćby z faktem ujawnienia przedmiotowych czynów, wobec bardzo wielu klientów (byłych, aktualnych i potencjalnie przyszłych), znaczący spadek jej dochodów i zła sytuacja finansowa w roku 2020r. jawi się jako uzasadniona;

- chorobę syna oskarżonego potwierdza nie budzący żadnych wątpliwości dokument medyczny;

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

2.1.2.1.

- reklama wymienionego produktu i glossa do orzeczenia TS sygn. C-329/16;

- reklama kremu znieczulającego do dermarollerów S. (...), jaką do akt załączył obrońca, nie może stanowić podstawy oczekiwanego uniewinnienia oskarżonego, albowiem o odpłatnym udostępnianiu sfałszowanych produktów leczniczych przez J. M. świadczyło szereg nieprawidłowości dotyczących „jego” produktów, jak choćby to, że nie posiadały żadnych oznaczeń/informacji związanych z krajem pochodzenia/wyprodukowania itd., a nie tylko z ilością zawartości określonego składnika chemicznego, gdzie szerzej na ten temat rozważano w punkcie 3.1. uzasadnienia;

- przedstawiona Glossa do orzeczenia TS C-329/16 stanowi tylko jedną z możliwych ocen obowiązującym ram prawnych certyfikacji wyroków medycznych w krajach UE na datę wydania orzeczenia;

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

I. zarzuty zawarte w apelacji obrońcy J. M. (1):

1. zarzutobrazy prawa materialnego tj. 124b ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 32 oraz art. 2 pkt 38 (a) ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwą wykładnię i błędne uznanie, że zasadnym jest zakwalifikowanie produktów, jakie zbywał oskarżony, jako produktów leczniczych z uwagi na ich skład chemiczny oraz stężenie tego składu, podczas gdy w/w produkty nie były „przedstawiane jako” substancje lub mieszaniny substancji posiadające właściwości zapobiegania lub leczenia określonych chorób, podawane w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne, tylko a contrario były przedstawiane jako kosmetyk o działaniu łagodzącym/nawilżającym;

2. zarzut obrazy prawa procesowego, który miał wpływ na treść orzeczenia tj.:

a. art. 413 § 1 pkt 4 kpk i art. 413 § 2 kpk, poprzez pominięcie w treści zaskarżonego wyroku dokładnego określenia przypisanych oskarżonemu czynów i ograniczenie się jedynie do wskazania sfałszowanego produktu leczniczego bez opisania, na czym owo sfałszowanie ma polegać (z czego wynikać);

b. art. 2 § 2 kpk, art. 4 kpk, art. 7 kpk, art. 410 kpk poprzez odmowę wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego w sytuacji, gdy oskarżony nie miał w sprzedaży produktów medycznych czy farmaceutycznych wymagających odrębnych pozwoleń/zezwoleń, jednocześnie nie badał składu sprzedawanych produktów, nie ingerował w owe produkty, a jedynie je przepakowywał i przygotowywał do sprzedaży, a dodatkowo poprzez uznanie za wiarygodne pierwszych wyjaśnień J. M., zgodnie z którymi dopiero przygotowuje się on do pozyskania zaświadczenia dla zakwestionowanych produktów, w sytuacji, gdy wyjaśnienia takie zostały wymyślone i złożone pod presją tymczasowego aresztowania i w stresie,

- a ponadto poprzez przyjęcie, iż oskarżony udostępniał odpłatnie sfałszowane produkty lecznicze, podczas gdy (...) Instytut (...) (dalej w skrócie: NIL) badał tylko kilka próbek, gdzie każda miała inne stężenie, a jedno badane stężenie odpowiadało podanemu opisowi; oskarżony nie miał zamiaru popełnienia przypisanych mu czynów, gdzie opinie NIL są niepełne, wewnętrznie sprzeczne oraz niejasne, gdzie nie uwzględniono działania produktów, nie zbadano wszystkich próbek produktów, nie ustalono dokładnego składu każdego sprzedanego/przechowywanego produktu;

c. art. 167 kpk, art. 170 §1 pkt 3 kpk, art. 193 §1 kpk i art. 201 kpk poprzez niesłuszne oddalenie wniosków dowodowych i brak inicjatywy dowodowej sądu rejonowego o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii NIL, przez co brak było rzetelnego zbadania kwestii możliwości zakwalifikowania zachowań oskarżonego jako oferowanie produktów leczniczych, a dodatkowo sfałszowanych produktów leczniczych, co doprowadziło do niesłusznego uznania, iż oskarżony udostępniał i przechowywał takie produkty, gdzie świadkowie zostali przesłuchani z pominięciem informacji o składzie i innych informacjach zawartych na etykiecie lub opakowaniu, co do skuteczności produktów oraz oddalenie wniosku o przesłuchanie w charakterze świadków osób wymienionych w punktach 5-40, 43, 44, 51-158, 171-443 na w/w okoliczności,

d. art. 424 § 1 i 2 kpk poprzez brak sporządzenia uzasadnienia, co do kosztów procesu,

e. art. 624 §1 kpk poprzez zasądzenie od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania w postaci wydatków, pomimo wszelkich podstaw by uznać, że ich uiszczenie jest zbyt uciążliwe z uwagi na sytuacją majątkową i rodzinną;

3. zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mającego wpływ na jego treść, poprzez:

a. niezasadne przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się obu zarzucanych mu czynów, w tym: że miał świadomość, że udostępnia produkty lecznicze, dodatkowo jeszcze sfałszowane, w sytuacji gdy nie był tego świadomy; a także, że w sposób zamierzony przedstawił wady produktu (np. jakościowe), gdzie oskarżony oferował do sprzedaży i przechowywał jedynie kosmetyki o działaniu łagodzącym/nawilżającym, co potwierdzili oskarżony i pracownicy (...) Sp. z o. o. i tylko takie produkty oskarżony reklamował na stronie internetowej swojej firmy, a dodatkowo na błędnym ustaleniu, iż na produktach tych znajdowała się informacja o znieczulającym działaniu, podczas gdy takowej nie było, albo produkty nie miały opakowania wcale,

b. poprzez błędne ustalenie w enumeratywnie wymienionych dwunastu transakcjach (strona 5 i 6 apelacji), bądź to osoby kupującego (tj. uznanie że nabywcą produktu była osoba, która nie prowadziła działalności gospodarczej i której danych nie zamieszczono na wystawionej fakturze jako nabywcy produktu), bądź wartości zakupu wynikającego z konkretnej faktury, bądź niewłaściwej daty transakcji, bądź ilości preparatu wymienionego na fakturze, bądź to wskazania zakupu, którego żadna faktura zawarta w aktach sprawy nie potwierdzała (ostatnie dotyczy faktury (...) z dnia 11 czerwca 2018r.);

4. zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonych wobec oskarżonego kar grzywien, nieadekwatnych do jego sytuacji osobistej, majątkowej, rodzinnej, procesowej i zachowania w toku postępowania;

II. zarzuty zawarte w apelacji prokuratora:

1. zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej wobec oskarżonego kary, poprzez orzeczenie jedynie samoistnych kar grzywien jako kar jednostkowych i kary łącznej , bez orzeczenia wobec J. M. (1) kar pozbawienia wolności, jako nieadekwatnych do okoliczności sprawy tj. stopnia społecznej szkodliwości czynów, motywacji, bez uwzględnienia stopnia ciążących na oskarżonym obowiązków i innych, bez orzeczenia o środku karnym i środku penalnym przepadku równowartości korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa i przepadku przedmiotów z niego pochodzących;

☐ zasadne

☒ częściowo zasadne I.3.b.; I.4.; II.1.;

☒ niezasadne I.1.; I.2.a-e.; I.3.a.;

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad.I.1 - 3a.:

W ocenie sądu odwoławczego apelacja obrońcy w zakresie podniesionych zarzutów obrazy prawa materialnego i prawa procesowego oraz błędu w ustaleniach faktycznych nie przekonuje. Ponieważ także zarzut błędnych ustaleń wynikać ma uprzednio z uprzedniej niewłaściwej oceny dowodów oraz subsumpcji zachowania J. M. (1) pod konkretną normę prawną, wszystkie powyższe zostaną omówione łącznie.

Wbrew stanowisku obrońcy, poczynione przez sąd ustalenia faktyczne znajdują, co do zasady (tj. poza uwagami dotyczącymi zarzutu z pkt 3b), odpowiednie oparcie w dostatecznie dla rozstrzygnięcia zebranym w sprawie materiale dowodowym, który został poddany analizie respektującej wymogi art. 4 kpk i art. 7 kpk. W toku analizy zebranego materiału dowodowego Sąd Okręgowy powziął przekonanie, że Sąd Rejonowy dokonał dostatecznie wnikliwej oceny każdego istotnego dowodu, zarówno uznawanego za niewiarygodny, jak też takiego dowodu, który został przyjęty za podstawę ustaleń faktycznych oraz dokonał analizy całokształtu zebranych dowodów w ich wzajemnym powiązaniu, z dostateczną dbałością o odzwierciedlenie ich treści i obiektywizm wyciągniętych wniosków, co do sprawstwa oskarżonego.

Oceny takiej nie zmienia w szczególności to, iż spośród ponad czterystu świadków przesłuchanych w toku postępowania przygotowawczego i zawnioskowanych przez oskarżyciela publicznego w akcie oskarżenia jako osobowe źródła dowodowe, ostatecznie sąd rejonowy osobiście przesłuchał w tym charakterze tylko niewielką grupę osób, będących pracownikami w firmie oskarżonego. Ocena taka wynika przede wszystkim stąd, iż o fakcie dokonanej transakcji sprzedaży określonego preparatu przez firmę oskarżonego, decydowała ostatecznie w istocie treść dokumentu, jakim była najczęściej wystawiona w ramach współpracy firm faktura potwierdzająca określony zakup przez określony podmiot (na której widniały dane sprzedanego preparatu i okoliczności sprzedaży). To natomiast, co dokładnie sprzedawał oskarżony, ile i komu, wynika po części z wyjaśnień jego samego, a także z zeznań zatrudnionych w spółce osób, w powiązaniu z produktami ujawnionymi w magazynach firmy, dodatkowo wyrywkowo sprawdzonymi przez NIL i analizą wystawionych faktur. Te natomiast dowody były wystarczające, by oceniane przez pryzmat dyrektyw wymienionych w art. 7 kpk, pozwalały na postawienie jednoznacznego wniosku o sprzedaży i przechowywaniu sfałszowanych produktów leczniczych.

Zdaniem sądu odwoławczego, Sąd I instancji miał na względzie wszystkie zebrane w sprawie dowody, które dostatecznie wnikliwie i starannie rozważył, a w sporządzonym uzasadnieniu wyroku przedstawił w sposób przekonywujący, argumenty na poparcie zaprezentowanego stanowiska. Fakt, iż w zdecydowanej większości sąd rejonowy poprzestał jedynie na ujawnieniu protokołów zeznań osób współpracujących z firmą oskarżonego J. M. (1), a dokładnie protokołów zeznań osób, które w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych, głównie gabinetów kosmetycznych, zakupiły od oskarżonego sporne produkty, był w realiach sprawy usprawiedliwiony. Akt oskarżenia wymieniał bowiem aż 433 świadków i choć oskarżyciel publiczny zaproponował w nim, by zaniechać wezwania na rozprawę główną w charakterze świadka tylko jednej osoby (k.267 aktu oskarżenia, k.1557 akt), to decyzja sądu meriti, by zaniechać osobistego przesłuchania niemal wszystkich świadków, tj. takich którzy nie byli pracownikami oskarżonego, a jedynie jako kupujący nabyli produkty oferowane przez firmę oskarżonego, była ze wszech miar, także z powodów ekonomiki procesowej, uzasadniona. Odbyte transakcje sprzedaży dostatecznie potwierdzały bowiem załączone do akt faktury zakupu, a na dokumentach tych widniały czytelne i wyczerpujące zapisy co do tego, jaki produkt, komu, za ile itd. został sprzedany.

Nikt (w szczególności oskarżyciel) nie twierdził także, by użycie produktów sprzedawanych przez oskarżonego (w ramach reprezentowanej przez niego spółki (...) z o. o.), o jakich mowa w akcie oskarżenia, spowodowało jakieś konkretnie, określone szkody na zdrowiu/życiu osób je używających (implikujących), w szczególności także sąd rejonowy nie ustalił, by któryś z produktów objętych aktem oskarżenia, faktycznie uszkodził w jakikolwiek sposób zdrowie/życie osoby go użytkującej/używającej, a faktyczne działanie produktu, czy w istocie właśnie brak jakiegokolwiek efektu działania, nie należały do znamion przypisanych czynów. Skoro nikt ani nie zarzucił, ani nie przypisał J. M. (1) tego, by na skutek użycia sprzedanego przez niego produktu, wymienionego w akcie oskarżenia, doszło do ustalonych ujemnych następstw dla życia i zdrowia konkretnie ustalonego człowieka, to niezasadne były wnioski obrońcy, by w tym temacie pogłębiać materiał dowodowy. Jeszcze raz podnieść nalezy, że takie ustalenia po pierwsze: pozostawałyby bez wpływu dla wyczerpania znamion przypisanych oskarżonemu w zaskarżonym wyroku czynów, a po drugie: żadnych takich negatywnych następstw sąd rejonowy nie ustalił, a apelacja oskarżyciela również się takowych ustaleń się nie domagała. Stąd w ocenie sądu odwoławczego w szczególności nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek dowodowy obrońcy, by w drodze uzupełniającej opinii, czy dodatkowych przesłuchań świadków, wykazywać brak ujemnych następstw dla życia i zdrowia osób nabywających i ostatecznie stosujących na swoim ciele przedmiotowe produkty .. (...) tym, jakiego rodzaju produktami (leczniczymi i sfałszowanymi) były one faktycznie, decyduje w głównej mierze materiał dowodowy w postaci opinii NIL oraz zeznań pracowników spółki, o czym także powyżej

Modus operandi oskarżonego został jednoznacznie ustalony na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów w postaci m.inn. wyjaśnień samego J. M. (1) i zeznań przesłuchanych pracowników spółki (...) w powiązaniu z w/w opinią. Wynika z nich w sposób pewny skąd oskarżony pozyskiwał sporne produkty, jakiego rodzaju przeróbek w stosunku do nich dokonywano w firmie oskarżonego (i „pod jego dyktando”), a przy tym ograniczały się one do naklejenia nowych oznaczeń - naklejek bez jakiegokolwiek i kiedykolwiek fachowego sprawdzania składu chemicznego sprzedawanych dalej, już na polskim rynku, produktów. Załączone do akt dokumenty w postaci wystawionych faktur dostatecznie dokumentują to kiedy, komu, ile, za ile i czego sprzedał oskarżony w ramach nadzorowanej spółki.

O tym natomiast, jakie składy chemiczne miały produkty tak wprowadzane na polski rynek, decyduje przede wszystkim opinia (...), który badała wyrywkowo niewielką, ale dostatecznie reprezentatywną ilość produktów ujawnionych w magazynach oskarżonego w chwili ich przeszukania.

Siłą rzeczy także nie zbadano wszystkich sprowadzonych przez oskarżonego, na przestrzeni blisko roku czasu, z dalekiego wschodu i sprzedanych na polskim rynku produktów (idących „w tysiące”), co wynikało z jednej strony stąd, iż produkty wymienione w punkcie 2 wyroku zostały już w całości zużyte, najczęściej w gabinetach kosmetycznych osób je kupujących, a drugiej strony z racji ilości detalicznych produktów ujawnionych w magazynie, produkty wymienione w punkcie 3 – słusznie zostały badane „wyrywkowo”.

Apelacja obrońcy nie zdołała skutecznie podważyć dokonanych przez Sąd rejonowy ustaleń faktycznych w sprawie, zgodnie z którymi J. M. (1) w okresie od 2 stycznia 2018 roku do 11 września 2018 roku w miejscowości B., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako prokurent (...) sp. z o.o. z siedzibą w B., co najmniej w zamiarze ewentualnym. udostępnił odpłatnie sfałszowane produkty lecznicze szeregu wymienionym osobom, czym wyczerpał dyspozycję art. 124b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 12 § 1 k.k., a ponadto w od bliżej nieustalonego okresu czasu do dnia 12 września 2018 roku w tym samym miejscu, działając w tym samym charakterze i zamiarze, przechowywał w celu odpłatnego udostępnienia sfałszowane, wymienione szczegółowo produkty lecznicze (L. L., ampułki i plastry znieczulające), także wyczerpując dyspozycje w/w przepisów ustawy.

Nie przekonuje zarzut skarżącego, jakoby niesłuszne oddalono wnioski dowodowe o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii NIL, czy też innego podmiotu badającego sprzedawane produkty. Myli się bowiem skarżący oceniając, iż w sprawie zabrakło rzetelnego zbadania kwestii możliwości zakwalifikowania zachowań oskarżonego, jako oferowanie produktów leczniczych, a dodatkowo produktów sfałszowanych. Zdaniem sądu odwoławczego w tym zakresie dostatecznie zrozumiałą jest opinia NIL i wnioski z niej płynące. Nie sposób więc skutecznie zarzucić sądowi meriti braku własnej inicjatywy w tej kwestii. Świadkowie przesłuchani w sprawie, będący osobami zatrudnionymi w firmie oskarżonego (a dokładnie reprezentowanej przez oskarżonego, w której podejmował on wszelkie decyzje), zgodnie twierdzą, że nikt w firmie nie badał składu chemicznego produktów, a pracownicy na polecenie oskarżonego oklejali je nalepkami drukowanymi „na miejscu” na firmowej kopiarce i bez uprzedniej jakiejkolwiek opinii osób fachowych badających produkty, a co czyniono „pod dyktando” J. M. (1). Siłą rzeczy żadna z tych osób, także oskarżony, nie posiadała wiedzy o faktycznym składzie produktów, czy innych informacjach zawartych na etykiecie lub opakowaniu, w szczególności co do ich skuteczności lub prawdziwości umieszczanych zapisów.

W tej sytuacji oddalenie wniosku obrony o przesłuchanie w charakterze świadków osób wymienionych w punktach 5-40, 43, 44, 51-158, 171-443 aktu oskarżenia na w/w okoliczności, czy na okoliczność oznakowania bądź skuteczności produktów (postanowienie sądu rejonowego z dnia 20.10.2022r. k.3842), przekonuje. Jeszcze raz bowiem należy podkreślić, iż przedmiotem odpowiedzialności oskarżonego nie było to, czy sprzedawane odbiorcom przedmiotowe produkty komukolwiek faktycznie zaszkodziły, lecz to, czy jako sfałszowany produkt leczniczy, uderzały z chronione prawem dobro, jakim jest rozumiane ogólnie zdrowie potencjalnych klientów.

Oskarżony J. M. (1) sprzedając w ramach prowadzonej działalności produkty z bliżej nieustalonych źródeł, kupione gdzieś na dalekim wschodzie (K.?), bez jakiegokolwiek czy to własnego sprawdzenia zawartości każdego produktu, każdej sprowadzonej partii, czy to posiadania stosownej opinii uprawnionego podmiotu w tej materii, w ramach czynów przypisanych w punktach 2 i 3 wyroku i godził się na to, że sprzedaje – odpłatnie udostępnia sfałszowane produkty lecznicze, a także przechowuje w magazynie produkty, co do których co najmniej posiada taka wiedzę. Jeszcze raz podkreślić należy, iż przedmiotem odpowiedzialności oskarżonego nie było to, czy sprzedawane odbiorcom produkty lecznicze komukolwiek zaszkodziły, a jedynie czy były to produkty, o jakich mowa w art. art. 124b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

Argumentacja zaprezentowana przez Sąd Rejonowy w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, co do zasady, przekonuje i nie narusza w żaden sposób zasady swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu Okręgowego rozumowanie przytoczone przez Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku spełnia te wymogi z uwagi na fakt, iż ocena wartości zebranych dowodów została dokonana przez Sąd I instancji wszechstronnie, we wzajemnym kontekście, zgodnie z wiedzą i doświadczeniem życiowym i jako taka w pełni korzysta z ochrony art. 7 kpk. Z tych wszystkich względów należy wskazać, że w istocie zbędne jest powtarzanie oceny materiału dowodowego zaprezentowanego przez Sąd I instancji, którą Sąd odwoławczy w pełni podziela.

Nie przekonują argumenty skarżącego obrońcy, co do zarzutu obrazy prawa materialnego tj. 124b ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 32 oraz art. 2 pkt 38 (a) ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwą wykładnię i błędne uznanie, że niezasadnym jest zakwalifikowanie produktów, jakie zbywał oskarżony, jako produktów leczniczych - z uwagi na ich skład chemiczny oraz stężenie tego składu, albowiem w/w produkty nie były „przedstawiane jako” substancje lub mieszaniny substancji posiadające właściwości zapobiegania lub leczenia określonych chorób, czy podawane w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne, tylko a contrario były przedstawiane jako kosmetyk o działaniu łagodzącym/nawilżającym. Sąd odwoławczy zważył bowiem, że to nie tyle kwestia nazwania konkretnego produktu, tylko – co do zasady - jego przeznaczenie i skład chemiczny pozwalały na prawidłowe zakwalifikowanie jako sfałszowanego produktu leczniczego. Sąd odwoławczy zważył, że logika potwierdza, iż o charakterze danego produktu nie stanowi to, jak był on „oficjalnie” przedstawiany, czy nazywany przez sprzedawcę (lub „nie nazywany”), a to „z czego się składał” oraz „do czego i jak służył” (zastosowanie, skład chemiczny, przewidywane działanie na organizm).

Treść art. 2 pkt 32 Prawa farmaceutycznego, wskazuje, że produktem leczniczym jest "substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne", który może być przedmiotem normalnego obrotu, ale tylko na podstawie recepty lekarskiej w aptekach ogólnodostępnych i punktach aptecznych oraz powinny posiadać pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Zabroniona jest natomiast ich sprzedaż poza aptekami, w tym sprzedaż wysyłkowa. Załączona do akt opinia (...) Instytutu (...) w sposób niebudzący dla sądu odwoławczego, potwierdza, że produkty sprzedawane przez oskarżonego (za pośrednictwem reprezentowanego przez niego podmiotu gospodarczego) były "sfałszowanymi produktami leczniczymi" w rozumieniu Prawa farmaceutycznego.

Przekonują ustalenia sądu meriti, iż produkty z zawartością lidokainy, tertakainy oraz epinefryny, tj. substancji czynnych o właściwościach farmakologicznych znajdujących się w spornych produktach sprzedawanych przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. takich jak: krem w tubce z opisem (...) L. 10,56%, ampułki znieczulające z opisem na naklejce „skład: (...) 4,9%, (...) 0,5%, (...) 0,2%”, plastry z naklejkami z opisem „plaster znieczulający skład (...) 4,8%, (...) 0,5%, czy plastry znieczulające bez naklejek, nie posiadały oznaczeń klasyfikujących je jako produkty lecznicze lub wyroby medyczne, a deklarowana ilość substancji czynnych w postaci lidokainy była w nich znacznie wyższa niż najmniejsza terapeutyczna wartość zarejestrowana w produktach leczniczych. Wyroby te nie posiadały także żadnych dokumentów dopuszczających je do obrotu lub rejestracji, jako wyrób medyczny, a nawet jako kosmetyk, a na opakowaniach brak było oznaczenia producenta i kraju pochodzenia.

Sąd odwoławczy zważył, że do (...) Instytutu (...) w W. przesłano losowo pobrane próbki z różnych produktów zabezpieczonych w trakcie przeszukania firmy prowadzonej faktycznie przez oskarżonego. Były to cztery pudełka z zawartością kremów (...), amupułek znieczulających z opisem „skład: L. 4,9%, T. 0,5%, E. 0,2%”, plastrów znieczulających bez opisu i z opisem „Plaster znieczulający” oraz produktów o nazwie D. (...) A.. Nie budzi dla sądu odwoławczego wątpliwości wniosek wyprowadzony przez organ badający przesłane próbki, iż z uwagi na swój skład produkty te (leki miejscowo znieczulające: lidokaina, tetrakaina, prylokaina, a w przypadku próbki nr 2 dodatkowo obkurczająca naczynia krwionośne epinefryna) nie spełniały definicji kosmetyku. Zgodnie z art. 5. ust. 1. pkt. 1 Ustawy o kosmetykach zakazane jest wprowadzanie do obrotu kosmetyków zawierających substancje niedozwolone do stosowania w kosmetykach, a do takich należą: lidokaina, tetrakaina oraz epinefryna znajdujące się na Liście substancji niedozwolonych do stosowania w kosmetykach. L., tetrakaina oraz epinefryna znajdują się również w Wykazie substancji zakazanych w produktach kosmetycznych stanowiącym Załącznik II do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1223/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. dotyczącego produktów kosmetycznych (wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 342 z 22.12.2009, str. 59). Stąd słusznie jako przekonujący i zrozumiały uznał sąd rejonowy wniosek postawiony przez organ badający NIL, iż badane próbki ze względu na stwierdzony skład oraz stężenia spełniały kryteria produktu leczniczego w rozumieniu Ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne. Co także ważne: na opakowaniach części badanych produktów tj. D. L.-C. L. 10,56 %, ampułka znieczulająca z opisem „skład: L. 4,9%, T. 0,5%, E. 0,2%” i plaster znieczulający „ L. 4,8 % T. 0,5% znajdował się skład oraz informacja o ich znieczulającym działaniu, a część nie posiadała żadnego oznakowania. Przekonująco także uprawniony do badań organ wykazał, że badane produkty nie były wymienione w Obwieszczeniu Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów L., (...) i Produktów B. z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie ogłoszenia Urzędowego Wykazu Produktów Leczniczych Dopuszczonych do (...) na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. Min. Zdrow. 2019 poz. 44), a więc nie były produktami leczniczymi dopuszczonymi do obrotu na terenie RP.

Sąd odwoławczy zważył, iż oskarżony nigdy nawet nie zlecił badania dokładnego składu chemicznego sprzedawanych substancji, czy dokładnej zawartości poszczególnych związków chemicznych wchodzących z jego skład. Logika wskazuje, że godził się na to, iż sprzedawane (w takim celu wcześniej magazynowane po sprowadzeniu do Polski) produktu są leczniczymi, a przy tym „sfałszowanymi” w rozumieniu ustawy prawo farmaceutyczne. W produktach dowodowych stężenie lidokainy, czy terakainy było w większości znacznie wyższe niż deklarowane, a przykładowo badana ampułka znieczulająca oraz plaster znieczulający miały skład i stężenie substancji czynnych niezgodne z zadeklarowanym przez wytwórcę na opakowaniach.

Oskarżony, choć przyznawał własną niewiedzę, co do faktycznego składu chemicznego sprzedawanych produktów i niejasno deklarował zamiar przeprowadzenia takich badań w przyszłości przez wykwalifikowany podmiot, całkowicie niezasadnie upierał się, iż oferowane do sprzedaży i przechowywane w takim celu produktu, były tylko kosmetykami. Zgodnie z obowiązującą w czasie popełnienia czynu Ustawą o produktach kosmetycznych z dnia 4 października 2018 r. art. 2. ust. 9., „produkt kosmetyczny” jest to produkt, o którym mowa w art. 2 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1223/2009 z dnia 30 listopada 2009 r.: „produkt kosmetyczny” oznacza każdą substancję lub mieszaninę przeznaczoną do kontaktu z zewnętrznymi częściami ciała ludzkiego (naskórkiem, owłosieniem, paznokciami, wargami oraz zewnętrznymi narządami płciowymi) lub z zębami oraz błonami śluzowymi jamy ustnej, którego wyłącznym lub głównym celem jest utrzymywanie ich w czystości, perfumowanie, zmiana ich wyglądu, ochrona, utrzymywanie w dobrej kondycji ciała lub korygowanie zapachu ciała”. Produkty, o jakich mowa w punktach 2 i 3 wyroku, z uwagi na swój skład (substancje miejscowo znieczulające: lidokaina, tetrakaina, prylokaina oraz substancja obkurczająca naczynia krwionośne: fenylefryna) nie spełniały definicji kosmetyku. Opinia przekonująco przytacza przepisy, zgodnie z którymi zakazuje się wprowadzania do obrotu kosmetyków zawierających substancje niedozwolone do stosowania w kosmetykach ( a substancje niedozwolone w kosmetykach są wymienione w Wykazie substancji zakazanych w produktach kosmetycznych, stanowiącym Załącznik II do powyższego rozporządzenia, gdzie zarówno lidokaina, jak i tetrakaina oraz deklarowana na opakowaniu zewnętrznym śladu nr 2 adrenalina (epinefryna) znajdują się w Wykazie substancji zakazanych w produktach kosmetycznych). Przekonuje argumentacja sądu meriti, iż ze względu na stwierdzony skład (głownie na substancje czynne: lidokaina, tetrakaina, prylokaina, fenylefryna) oraz działanie i przeznaczenie, produkty oferowane do sprzedaży przez oskarżonego w ramach prowadzonej firmy spełniały kryteria produktu leczniczego w rozumieniu Ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, a przy tym, głównie z racji czy to niezgodności faktycznego składu z deklarowanym na opakowaniu, czy jego braku sfałszowanego produkty leczniczego.

Poprawnie wyjaśnienia oskarżonego uznano za wiarygodne tylko częściowo, a mianowicie w zakresie, w jakim w toku postępowania przygotowawczego przyznał m.in. że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nabywał sporne wyroby w Korei Południowej. Oskarżony podał, iż starał się uzyskać zaświadczenia dla tych produktów, jako wyrobów medycznych odpowiedniej klasy, nie badał jednak ostatecznie składu chemicznego żadnych produktów po tym, jak zostały mu dostarczone do Polski (ani sam, ani za pośrednictwem wyspecjalizowanych podmiotów). Z dalekiego wschodu otrzymywał zawsze produkty gotowe i nie ingerował w ich skład czy stężenie, przy czym jak sam podał: niektóre produkty przychodziły nawet bez opisów. Wyjątkowo bezrefleksyjnie przyznał także, że w prowadzonej firmie była drukarka do etykiet, na której były drukowane naklejki, na podstawie informacji uzyskanych od sprzedawcy. Wyjaśnienia oskarżonego w tym zakresie są zbieżne z zeznaniami pracowników (...) Sp. z o.o. w B.. Taki także obrót sprawy sprawia, iż zdaniem sądu odwoławczego zasadnym było ustalenie działania oskarżonego w ramach zamiaru ewentualnego – co do znamienia sfałszowanego produktu leczniczego, albowiem J. M. (1) nie tyle chciał, co godził się na to, iż produkty oferowane do sprzedaży, sprzedane, a także w tym celu przechowywane to nie żadne „kosmetyki”, tylko sfałszowane produkty lecznicze. Sąd odwoławczy dopuszcza tu działanie sprawcy, o jakim mowa w art. 124b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, co do tego znamienia także w takim zamiarze (ewentualnym), w rozumieniu zgody na sprzedaż poprawnie ocenionego produktu jako „leczniczego sfałszowanego”, jedynie pod przykrywką przyjętego przez siebie nazewnictwa jako: ”kosmetyku”.

Nie przekonuje zarzut skarżącego, jakoby załączone do akt opinie (...) Instytutu (...) w W. (z 06.12.2019r., czy 24.08.2021r.) były niepełne, niezrozumiałe, czy wewnętrznie sprzeczne. Słusznie sąd meriti przyjął w/w opinie za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie, ponieważ są one miarodajne, a wnioski w nich wysnute logiczne i przekonujące. Zważyć w tym miejscu należy, iż specyfika oceny dowodu z opinii biegłych wyraża się w tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie posiada wiadomości specjalnych, tak więc kontrola de facto następuje w zakresie zgodności z zasadami logicznego myślenia, doświadczenia życiowego i wiedzy powszechnej. Kryteria oceny tego dowodu stanowią również: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanych w nich stanowisk oraz stopień stanowczości wyrażonych w nich ocen. Sąd odwoławczy podziela wnioski sądu meriti, iż opinie sporządzone w niniejszej sprawie przez NIL są wnikliwe, logiczne i spójne, a wnioski w nich zawarte prawidłowo uzasadnione.

Art. 124b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne penalizuje odpowiedzialność osoby, która wytwarza sfałszowany produkt leczniczy lub sfałszowaną substancję czynną, natomiast ust. 2 penalizuje odpowiedzialność osoby, która dostarcza lub udostępnia odpłatnie albo nieodpłatnie sfałszowany produkt leczniczy lub sfałszowaną substancję czynną, lub przechowuje w tym celu sfałszowany produkt leczniczy lub sfałszowaną substancję czynną. Zgodnie z art. 2 ww. ustawy produktem leczniczym - jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne (punkt 32); natomiast sfałszowanym produktem leczniczym - jest produkt leczniczy, z wyłączeniem produktu leczniczego z niezamierzoną wadą jakościową, który został fałszywie przedstawiony w zakresie:

- bądź to tożsamości produktu, w tym jego opakowania, etykiety, nazwy lub składu w odniesieniu do jakichkolwiek składników, w tym substancji pomocniczych, oraz mocy tych składników,

- bądź jego pochodzenia, w tym jego wytwórcy, kraju wytworzenia, kraju pochodzenia lub podmiotu odpowiedzialnego,

- bądź jego historii, w tym danych i dokumentów dotyczących wykorzystanych kanałów dystrybucji ( punkt 38a).

Sąd odwoławczy zważył, iż prawidłowo określono przedmiot ochrony art. 124b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, jako zdrowie publiczne oraz odszyfrowano znamię: „wytwarzania sfałszowanego produktu leczniczego lub substancji czynnej”, jako pojęcie szerokie i wykraczające poza znaczenie przyjęte w języku potocznym, gdzie ze sfałszowaniem produktu leczniczego można mieć do czynienia zarówno w odniesieniu do leków oryginalnych, czy ich odpowiedników. Fałszowanie może dotyczyć samego leku (niewłaściwe składniki bądź składniki stosowane w nieodpowiednich proporcjach), a także tylko jego opakowania. Jeszcze raz także sąd odwoławczy podnosi, że bez znaczenia dla odpowiedzialności z art. 124b w/w ustawy jest to, czy tak sfałszowany produkt leczniczy prowadzi do negatywnych następstw zdrowotnych końcowych odbiorców produktu, czy nie. Przedmiotowe produkty nie zawierały oznaczenia rzeczywistego producenta i prawdziwego kraju pochodzenia, a wręcz wprowadzały w błąd, że ich wytwórcą była/miała być (...) Sp. z o.o. (D. B. F.), bądź nie wskazywały faktycznego składu substancji czynnych np. plastry, zaś gdy już skład był podany np. w przypadku LidoCream czy ampułek, to nie odpowiadał on rzeczywistej zawartości substancji czynnych w danym produkcie. Stężenia konkretnych substancji czynnych w poszczególnych produktach także ujawniono albo wyższe, albo niższe, niż deklarowane, bądź też zidentyfikowano w nich niedeklarowane o ogóle substancje czynne. Prawda wyglądała tak, że oskarżony J. M. (1) nie miał do końca pewności, jakiego rodzaju wyroby faktycznie sprzedaje, bo ani nie badał produktów ani samemu, ani nie zlecał tego innemu podmiotowi. Faktycznie nie otrzymał informacji, by sprzedany produkt wyrządził komukolwiek faktyczną krzywdę na zdrowiu, ale też godził się na to, że faktyczny skład chemiczny może nie być taki, jak deklarowany przez jakiegoś, bliżej nieustalonego, producenta czy pośrednika handlowego z dalekiego wschodu, nawet jeśli jakiś skład w obcym języku napisano na sprowadzonym towarze. (...) wiedza o wielkości nielegalnych, podrabianych towarów na rynkach dalekiego wschodu, potęguje w/w wniosek. Jak słusznie zauważył sąd meriti wprowadzanie produktów do obrotu wyglądało tak, że to pracownicy zatrudnieni w (...) Sp. z o.o. drukowali na drukarce etykiety z nazwą produktu i jego składem, choć faktycznie nikt go nie znał, bo go nie badał, ani nie sprawdzał tego co być może już (gdzieś?) zapisano.

Z tego właśnie powodu słusznie ustalono, iż sprzedane i przechowywane dla dalszej sprzedaży wyroby, od samego początku były fałszywie w zakresie zarówno tożsamości produktu, jak i jego pochodzenia oraz faktycznego składu. Stąd także nie przekonuje zarzut obrońcy, jakoby doszło do obrazy przepisów art. 413 § 1 pkt 4 kpk i art. 413 § 2 kpk, poprzez pominięcie w treści zaskarżonego wyroku dokładnego określenia przypisanych oskarżonemu czynów i ograniczenie się jedynie do wskazania sfałszowanego produktu leczniczego bez opisania, na czym owo sfałszowanie ma polegać (z czego wynikać). Wynika no bowiem z szeregu ustaleń, szczegółowo rozważanych w pisemnych motywach wyroku, gdzie wystarczającym dla przypisania odpowiedzialności karnej jest posłużenie się czasownikowym znamieniem, zacytowanym w ślad za treścią w/w przepisu (który nie ma charakteru blankietowego). Podstawy prawne skazania oskarżonego za każdy z przypisanych mu czynów, tak jak podstawę prawna rozstrzygnięcia o karze łącznej uzupełniono jedynie o art. 4 §1 kk w brzmieniu na datę 12 września 2018r., albowiem przepisy ustawy Kodeks karny były na ten dzień (datę popełnienia czynu z punktu 3 wyroku) korzystniejsze dla sprawcy.

Bez wpływu na ostateczny wynik sprawy pozostaje to, iż sąd rejonowy w swoim uzasadnieniu zaniechał szczegółowych rozważań, co do zasądzonych kosztów procesu. Sytuacja majątkowa i osobista oskarżonego, choć nie tak dobra, jak to wynika z analizy motywów sądu meriti, czy określenia wysokości dziennej stawki kary grzywny, nie uzasadniała zwolnienia J. M. z jakiejkolwiek części tychże kosztów.

Ad. I. 3b.

Wniesiona apelacja okazała się częściowo zasadna, co do zarzutu związanego z ustaleniami faktycznymi, związanymi stricte z transakcjami dotyczącymi firm: (...) E. K. z/s w L., (...) A. B. z/s w B. oraz (...) z/s w R..

Nie przekonuje tu zarzut obrony, gdy podnosi błędne ustalenia sądu meriti w zakresie podmiotów wskazanych tu jako „kupujący” określony produkt, w sytuacji, gdy na fakturze nie są podane dane właściciela określonej firmy, lecz osoby działającej w jego imieniu np. pracownika. Obrona niezasadnie bowiem wyklucza wskazanie w opisie przypisanego czynu, danych osoby faktycznie zamawiającej sfałszowany towar, w miejsce danych właściciela podmiotu gospodarczego w imieniu którego dana osoba działała. Tymczasem prawidłowe określenie stron cywilnej umowy kupna-sprzedaży może mieć znaczenie (być niezbędne i uzasadnione) tylko dla sprawy cywilnej (roszad związanych z ewentualną odpowiedzialnością cywilną), w sprawie karnej wskazanie z imienia i nazwiska osoby faktycznie kupującej określony produkt dla określonej firmy, jest ze wszech miar poprawne. Stad nie przekonuje zarzut skarżącego, gdy oczekuje zmiany, wyeliminowania (?) transakcji, o jakich mowa w punkcie 2 wyroku, gdzie w opisie wskazano imię i nazwisko osoby zamawiającej towar, a nie będącej stroną umowy cywilnej kupna-sprzedaży, lecz tylko przedstawicielem, czy pracownikiem takiej strony.

Po dogłębnej analizie faktur załączonych do akt sprawy, rację należało natomiast przyznać obrońcy, co do następujących transakcji zawartych w opisie czynu z punktu 2 wyroku:

- w części dotyczącej salonu (...) E. K. z/s w L. i faktury FV (...) z dnia 08.01.2018r., gdzie w miejsce wskazanej wartości 100 zł. należało przyjąć wartości 80 zł.;

- w części dotyczącej salonu (...) A. B. z/s w B. i faktury (...) z dnia 06.04.2018r., co do preparatu łagodzącego D. B. F. w ampułkach, gdzie należało przyjąć, iż odpłatne udostępnienie dotyczyło tylko 1 sztuki takiej ampułki za kwotę 10 zł.;

- z racji braku stosownego potwierdzenia załączonej do akt fakturą, należało wyeliminować odpłatne udostępnienie M. M. prowadzącej firmę (...) z/s w R., preparatu łagodzącego D. B. F. w ampułce w ilości 1 sztuka w cenie 20 zł. wynikające z faktury (...) z dnia 11 czerwca 2018r.

Z tego także powodu wyrok zmieniono poprzez poprawne wskazanie danych wynikających z faktur załączonych do akt, a będących przejawem przestępczej działalności oskarżonego (gdzie w zakresie czynu przypisanego w punkcie 2 wyroku:

- w jego opisie w części dotyczącej salonu (...) E. K. z/s w L. i faktury FV (...) z dnia 08.01.2018r., w miejsce wskazanej wartości 100 zł. przyjęto wartości 80 zł.

- w jego opisie w części dotyczącej salonu (...) A. B. z/s w B. i faktury (...) z dnia 06.04.2018r., co do preparatu łagodzącego D. B. F. w ampułkach przyjęto, iż odpłatne udostępnienie dotyczyło 1 sztuki takiej ampułki za kwotę 10 zł.

- wyeliminowano z jego opisu odpłatne udostępnienie M. M. prowadzącej firmę (...) z/s w R. preparatu łagodzącego D. B. F. w ampułce w ilości 1 sztuka w cenie 20 zł. , które miało wynikać z faktury (...) z dnia 11 czerwca 2018r.).

Ad. I.4. oraz Ad. II.1.

Zarzuty zawarte w apelacji obrońcy J. M. (1) związane z rażącą niewspółmierności orzeczonych wobec oskarżonego kar grzywien, jako nieadekwatnych do jego sytuacji osobistej, majątkowej, rodzinnej, procesowej i zachowania w toku postępowania, były o tyle skuteczne, iż sąd odwoławczy obniżył wysokość orzeczonych kar grzywien, ale jako kar orzekanych obok kar pozbawienia wolności orzeczonych za każdy z czynów. Z tego powodu, w ostatecznym rozrachunku zasadnym okazała się apelacja prokuratora związana z zarzutem rażącej niewspółmierności orzeczonych kar (punkt II).

Sąd odwoławczy zważył, że wobec J. M. (1) orzeczono jedynie samoistne kary grzywien - jako kary jednostkowe i jako kara łączna, a przy tym ich wysokość, w szczególności wysokość dziennych stawek tej kary, określono na 1000 zł., czyli w kwocie wyjątkowo wysokiej, a wręcz niespotykanej, co potwierdza zawodowe doświadczenie orzecznicze. Faktycznie ustawodawca przewidział maksymalną wysokość jednej dziennej stawki grzywny na kwotę 2000 zł., ale też absolutnie nie dla kogoś, kto w deklaracji (...) za 2020r. wykazał przychód w kwocie 7.200zł., a za rok 2021 – w kwocie 7.080 zł. Tylko orzeczenie wobec J. M. (1) kar pozbawienia wolności w dolnych granicach za każdy czynów (po 6 miesięcy kary pozbawienia wolności), którym towarzyszy kara grzywny orzeczona obok (w rozmiarze po 200 stawek w wysokości 200 zł. każda stawka) - z racji działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, bądź uzyskania takiej korzyści, jawią się jako adekwatne do okoliczności sprawy tj. do stopnia społecznej szkodliwości czynów, w szczególności rozmiaru przestępczej działalności i motywacji oskarżonego.

W ocenie sądu odwoławczego zasadnym jest także orzeczenie następnie kary łącznej w oparciu o zasadę mocno zbliżoną do absorbcji, z racji podobieństwa obu przypisanych oskarżonemu czynów oraz ich faktycznej łączności, gdzie czyn z punktu 3 wyroku tj. przechowywanie produktów, w istocie poprzedzał i pozwalał na popełnienie czynu związanego z odpłatne ich udostępnianiem. Akt oskarżenia wskazywał na uprzednią karalność oskarżonego, ale mając na uwadze ustaloną przez sąd rejonowy nową okoliczność tj. niekaralność oskarżonego w chwili czynów – na co wyraźnie wskazuje zapis zawarty w Rubryce 1.1., punkcie 18 (na stronie 135) pisemnego uzasadnienia Sądu Rejonowego, a także wobec braku apelacji strony przeciwnej w zakresie takiego ustalenia, za wystarczające dla osiągnięcia celów kary uznano warunkowe zawieszenie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby lat 2 (możliwy formalnie przy tak dokonanym ustaleniu w zakresie karalności), z jednoczesnym zobowiązaniem oskarżonego do informowania sądu, na piśmie co 6 miesięcy, o przebiegu okresu próby.

W ocenie sądu odwoławczego tak określona kara łączna ma szanse w pełni osiągnąć oczekiwane cele kary w zakresie prewencji szczególnej i ogólnej, bez potrzeby sięgnięcia do wnioskowanego przez prokuratora zakazu prowadzenia działalności związanej gospodarczej związanej z obrotem produktami leczniczymi. W ocenie sądu odwoławczego, konsekwencje jakie oskarżony już poniósł, choćby z racji przesłuchiwania w procesie karnym ponad 400 wcześniejszych klientów jego firmy, gdzie siłą rzeczy każdy z nich powziął wiedzę o stawianych J. M. (1) zarzutach karnych ich charakterze, są wystarczająca „nauczką” dla oskarżonego na polu prowadzonej działalności, a zapadły dodatkowo wyrok - przestrogą na przyszłość.

Rację ma natomiast skarżący prokurator, gdy podnosi, iż w sprawie zabrakło orzeczenia o środku penalnym przepadku równowartości korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa, w związku z popełnieniem czynu, o jakim mowa w punkcie 2 wyroku, który ma w sprawie charakter obligatoryjny (taki też zarzut oraz taki wniosek zawarto w apelacji prokuratora).

Zgodnie z treścią art. 45 § 1 kk, jeżeli sprawca osiągnął z popełnienia przestępstwa, chociażby pośrednio, korzyść majątkową niepodlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6, sąd orzeka przepadek takiej korzyści albo jej równowartości. Przepadku nie orzeka się w całości lub w części, jeżeli korzyść lub jej równowartość podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi. Skoro w związku z odpłatnym udostępnianiem sfałszowanych produktów leczniczych, o jakich mowa w punkcie 2 wyroku, oskarżony osiągnął korzyść majątkową tj. pozyskał na konto swojej firmy pieniądze wpłacone każdorazowo z racji zakupu wymienionych w tym punkcie wyroku produktów, przepadek ten miał charakter obligatoryjny. Osiągnięta korzyść to kwota 79.990,25 zł., którą sąd odwoławczy obliczył dodając każdą z sum wymienionych na wymienionych z zarzucie fakturach (czyn z punktu 2 wyroku), z uwzględnieniem zmian w opisie tego czynu, o jakich mowa w punkcie Ad. I.3b. apelacji.

Wniosek

a. prokuratora – o wymierzenie oskarżonemu w miejsce samoistnych kar grzywien, za każdy z przypisanych mu czynów, kar pozbawienia wolności oraz grzywien tj.:

- za czyn przypisany w punkcie 2 wyroku, kary 2 lata pozbawienia wolności i grzywny w rozmiarze 200 stawek dziennych po 2000 zł. każda i środka penalnego przepadku równowartości korzyści osiągniętej z popełnionego przestępstwa oraz środka karnego w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z obrotem produktami leczniczymi na okres 3 lat,

- za czyn przypisany w punkcie 3 wyroku, kary 1 roku pozbawienia wolności i grzywny w rozmiarze 200 stawek dziennych po 2000 zł. każda i środka penalnego przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z popełnionego przestępstwa oraz środka karnego w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z obrotem produktami leczniczymi na okres 2 lat,

- kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności i kary łącznej grzywny w rozmiarze 540 stawek dziennych po 2000 zł. każda oraz łącznego środka karnego w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z obrotem produktami leczniczymi na okres 5 lat,

- a w pozostałym zakresie o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy;

b. obrońcy – o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego J. M. (1) od popełnienia obu przypisanych mu czynów, względnie o wymierzenie kar grzywien za każdy z przypisanych czynów w dolnych granicach ustawowego zagrożenia, a kary łącznej w oparciu o zasadę pełnej absorpcji oraz o zwolnienie oskarżonego od obowiązku poniesienia kosztów postępowania w całości, względnie w części dotyczącej opłaty, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji;

wymierzenie mu kary grzywny i środka karnego w postaci obowiązku naprawienia wyrządzonej szkody;

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny a,

☒ niezasadny b;

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

- szerzej skazano w punkcie 3.1. uzasadnienia, w części wyodrębnionej jako: „Ad. I.4, i II;

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

- sprawstwo w zakresie obu przypisanych oskarżonemu czynów, obciążenie oskarżonego wydatkami powstałymi na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego;

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

- wskazano w punkcie 3.1.;

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

a. uchylenie rozstrzygnięcia o karze łącznej grzywny, zawartego w punkcie 4 zaskarżonego wyroku,

b. w zakresie czynu przypisanego w punkcie 2 wyroku:

- przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym,

- w jego opisie w części dotyczącej salonu (...) E. K. z/s w L. i faktury FV (...) z dnia 08.01.2018r., w miejsce wskazanej wartości 100 zł. przyjęcie wartości 80 zł.

- w jego opisie w części dotyczącej salonu (...) A. B. z/s w B. i faktury (...) z dnia 06.04.2018r., co do preparatu łagodzącego D. B. F. w ampułkach przyjęcie, iż odpłatne udostępnienie dotyczyło 1 sztuki takiej ampułki za kwotę 10 zł.

- wyeliminowanie z jego opisu odpłatnego udostępnienia M. M. prowadzącej firmę (...) z/s w R. preparatu łagodzącego D. B. F. w ampułce w ilości 1 sztuka w cenie 20 zł. wynikające z faktury (...) z dnia 11 czerwca 2018r.

- przyjęcie, że czyn ten wyczerpuje dyspozycję art.124b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne w zw. z art. 12 kk i w zw. z art. 4 §1 kk w brzmieniu na dzień 12 września 2018r. i w miejsce samoistnej kary grzywny orzeczonej za ten czyn, na podstawie art. 124b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne w zw. z art. 124b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne i art. 33 § 2 kk wymierzenie oskarżonemu J. M. (1) kary 6 miesięcy pozbawienia wolności i kary grzywny w rozmiarze 200 stawek dziennych przy przyjęciu, iż wartość jednej stawki dziennej jest równoważna kwocie 200 złotych,

c. w zakresie czynu przypisanego w punkcie 3 wyroku:

- przyjęcie, że oskarżony działał w zamiarze ewentualnym, a jego czyn wyczerpuje dyspozycję art.124b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne w zw. z art. 12 kk i w zw. z art. 4 §1 kk w brzmieniu na dzień 12 września 2018r. i w miejsce samoistnej kary grzywny orzeczonej za czyn przypisany w punkcie 3 wyroku kary, na podstawie art. 124 b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne w zw. z art. 124 b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. prawo farmaceutyczne i art. 33 § 2 kk wymierzenie wobec oskarżonego J. M. (1) kary 6 miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w rozmiarze 200 stawek dziennych przy przyjęciu, iż wartość jednej stawki dziennej jest równoważna kwocie 200 złotych,

d. na podstawie art. 85 § 1 i 2 kk, art. 86 §1 kk w zw. z art. 4 §1 kk w brzmieniu na dzień 12 września 2018r. połączenie orzeczonych wobec oskarżonego J. M. (1) jednostkowych kar pozbawienia wolności i jednostkowych kar grzywien i wymierzenie kary łącznej 8 miesięcy pozbawienia wolności i kary łącznej grzywny w rozmiarze 250 stawek dziennych przy przyjęciu, iż wartość jednej stawki dziennej jest równoważna kwocie 200 złotych,

e. na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk i art. 70 § 1 kk warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej wobec oskarżonego J. M. (1) kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby lat 2,

f. na podstawie art. 72 § 1 pkt 1 kk zobowiązanie oskarżonego do informowania sądu, na piśmie co 6 miesięcy, o przebiegu okresu próby;

g. na podstawie art. 45 § 1 kk orzeczenie wobec oskarżonego J. M. (1) przepadku na rzecz Skarbu Państwa korzyści osiągniętej z przestępstwa przypisanego w punkcie 2 wyroku w kwocie 79.990,25 zł.;

Zwięźle o powodach zmiany

- wskazano w punkcie 3.1.;

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

punkt 3

Wobec zmiany wyroku i – w ostatecznym rozrachunku – podwyższeniu wymierzonych oskarżonemu kar, poprzez orzeczenie kar jednostkowych i kary łącznej surowszego rodzaju (tj. kary pozbawienia wolności) oraz orzeczenia wobec J. M. (1) środka karnego przepadku korzyści majątkowej uzyskanej z popełnionego przestępstwa, o kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono w oparciu o art. 634 kpk w zw. z art. 628 pkt 2 kpk oraz art. 8, art. 2 ust. 1 pkt 3, art. 3 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych (DZ. U. z 1983r. Nr 49, poz. 233 z późn. zm.). Zdaniem sądu odwoławczego ustalona sytuacja materialna i osobista oskarżonego, jakkolwiek uzasadniała obniżenie orzeczonych wobec J. M. (1) wysokości stawek dziennych jednostkowych kar grzywien jednostkowych, orzeczonych obok kary pozbawienia wolności i kary łącznej grzywny, jak i wysokość jednej stawki dziennej każdej z tych kar (i to zdecydowanie) – to nie uzasadniała już zwolnienia oskarżonego od jakiejkolwiek części powstałych w sprawie kosztów procesu.

7.  PODPIS

0.11.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

prokurator

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

wyrok Sądu Rejonowego w Tomaszowie Mazowieckim z dnia 26.04.2023 roku w sprawie II K 151/22

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☒ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☒

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca J. M. (1)

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

wyrok Sądu Rejonowego w Tomaszowie Mazowieckim z dnia 26.04.2023 roku w sprawie II K 151/22

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana